aus ZAP Heft 24/05, F. 22 R, S. 417

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2005)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Inhalt

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

Die ZAP wird jährlich aktualisiert. Derzeit befindet sie sich auf dem Stand 1. 4. 2005. Im Zuge der Aktualisierung werden u.a. auch aus Platzgründen ältere Beitrage ausgeschieden. Dazu gehören dann immer auch Verfahrenstipps aus früheren Jahren. Diese sind jedoch nicht endgültig verloren. Vielmehr stehen sie auf meiner Homepage www.burhoff.de unter "Verfahrenstipps" weiterhin im Volltext zur Verfügung. Soweit also in späteren Verfahrenstipps auf frühere Ausführungen in bereits ausgeschiedenen Verfahrenstipps verwiesen wird, muss also auf das Internet zurückgegriffen werden.

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II. Ermittlungsverfahren: Durchsuchung

Die mit einer Durchsuchung zusammenhängenden Fragen haben in der Praxis erhebliche Bedeutung, da mit den bei der Durchsuchung gefundenen Beweismitteln häufig erst die Verfahrensgrundlagen gelegt werden, mit denen die Ermittlungsbehörden dann die Verurteilung des Betroffenen zu erreichen suchen. Deshalb muss der Verteidiger gerade auf die Rechtsmäßigkeit einer Durchsuchung und der Verwertbarkeit der bei ihr gewonnenen Ergebnisse sein besonderes Augenmerk richten. Ich habe zuletzt ich in ZAP F. 22 R, 395, 397 ff. über neue Rechtsprechung zur Durchsuchung berichtet (vgl. auch die Bestandsaufnahme zur obergerichtlichen Rechtsprechung bei Burhoff StraFo 2005, 140 und Burhoff PStR 2005, 138). Aus dem Berichtszeitraum ist auf folgende für die Praxis bedeutsame Fragen hinzuweisen:

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1. Durchsuchung im OWi-Verfahren

In letzter Zeit mehren sich die Entscheidungen, die die Frage der Zulässigkeit der Durchsuchung im OWi-Verfahren betreffen (zur Durchsuchung im OWi-Verfahren vgl. Burhoff in Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, Rn. 519 ff. m.w.N. [im folgenden kurz: Burhoff/Bearbeiter, OWi.; s. auch Burhoff ZAP F. 22 R., S. 395, 380). Mit dieser Frage hat sich jetzt auch der EGMR beschäftigt (vgl. EGMR, Urt. v. 28. 4. 2005, 41604/98, VRR 2005, 311 = StraFo 2005, 371). Grundlage der Entscheidung war ein bei einem AG anhängiges OWi-Verfahren wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung gegen den Sohn des Beschwerdeführers, der Inhaber und Geschäftsführer einer Catering-Firma ist. Dem Sohn wurde vorgeworfen, zum Zeitpunkt der Geschwindigkeitsüberschreitung Fahrers des auf die Firma seinen Vaters zugelassenen Firmenwagens gewesen zu sein. Als der Vater sich unter Hinweis auf sein Zeugnisverweigerungsrecht weigerte, Angaben dazu zu machen, wer Fahrer des Pkws gewesen ist, wurden die Wohn- und Geschäftsräume des Vaters durchsucht, um dort Unterlagen zu finden, aus denen sich ergab, wer den Pkw geführt haben könnte. Die Rechtsmittel des Vaters hatten bei den deutschen Gerichten - bis hin zum BVerfG - keinen Erfolg. Erst der EGMR hat dem Vater, der die Durchsuchung als unzulässig angesehen hat, Recht gegeben,

Der EGMR ist mit der Mehrheit der Senatsmitglieder von einem Verstoß gegen Art. 8 MRK ausgegangen (vgl. EGMR, a.a.O.). Zur Begründung des von ihm angenommenen Konventionsverstoßes hat er ausgeführt, es dürfe zwar grds. zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten und zum Schutz der Rechte anderer für die Zwecke der General- und Spezialprävention durchaus von Maßnahmen wie Durchsuchungen und Beschlagnahmen Gebrauch gemacht werden, um Beweise für bestimmte Straftaten zu erlangen, wenn die Person, die sich der Straftat schuldig gemacht hat, auf andere Weise nicht ermittelt werden könne. Gleichwohl müsse es angesichts der Schwere des Eingriffs in das Recht auf Achtung der Wohnung einer von derartigen Maßnahmen betroffenen Person eindeutig erwiesen sein, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet worden sei. Das hat der EGMR verneint. Bei der Abwägung der Umstände hat er vor allem darauf hingewiesen, dass es sich bei der (Straf)Tat, derentwegen die Durchsuchung und Beschlagnahme angeordnet worden waren, nur um eine Verkehrsordnungswidrigkeit gehandelt habe. Es habe sich um geringfügiges Delikt gehandelt, das nur geringes Gewicht gehabt habe. Überdies sei es lediglich um die Verurteilung einer Person gegangen, die noch nicht wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit in Erscheinung getreten war. Zudem sei der fragliche Verkehrsverstoß zwar mit einem Fahrzeug begangen worden war, dessen Halter die im Eigentum des Beschwerdeführers stehende Firma war, das Verfahren, in dem die Durchsuchung und Beschlagnahme vorgenommen worden waren, sei aber nicht gegen den Beschwerdeführer selbst, sondern gegen seinen Sohn, also einen Dritten, geführt worden war. Abgestellt hat der EGMR auch darauf, dass das AG sich in seinem Urteil offenbar allein auf einen Lichtbildbeweis mit dem Passfoto des Sohnes beschränkt habe, es gebe nämlich keine eindeutigen Anhaltspunkte dafür, dass die beschlagnahmten Unterlagen bei der Beweiswürdigung herangezogen worden waren. Folglich hätten die Durchsuchung und Beschlagnahme von Unterlagen in den Geschäfts- und Wohnräumen des Beschwerdeführers jedenfalls nicht das einzige Mittel dargestellt, um festzustellen, wer für die Geschwindigkeitsüberschreitung verantwortlich war.

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2. "Gefahr im Verzug"

Nicht nur die Strafgerichte haben sich mit Durchsuchung und Beschlagnahme zu beschäftigen, sondern ggf. auch die Verwaltungsgerichte. So vor kurzem der BayVGH (vgl. Beschl. v. 8. 8. 2005, 16a CD 05.1692). In dem dort anhängigen Verfahren war von der Polizeibehörde gegen den Antragsteller ein förmliches Disziplinarverfahren eingeleitet worden, weil der Verdacht bestand, dass der Antragsteller, ein Polizeibeamter, trotz einer verweigerten Nebentätigkeitsgenehmigung nach wie vor maßgeblich als Unternehmer einer Dienst¬leistungs-GmbH tätig war. In dem Disziplinarverfahren wurde ein Zeuge vernommen, der eine maschinenschriftliche, nicht datierte und nicht unterschriebene Stellungnahme überreichte. Die Behörde hat daraufhin die Untersuchungsführerin, die Landesanwaltschaft Bayern, gebeten, die Untersuchung auch auf den Verdacht der Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage zu erstrecken. Sie hatte den Verdacht, dass der Zeuge vor seiner Vernehmung mit dem Antragsteller Kontakt gehabt hatte und dass dieser die vom Zeugen überreichte Stellungnahme verfasst hatte. Es wurde dann von der Untersuchungsführerin ein Durchsuchungsbeschluss erlassen, in dem die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Antragstellers angeordnet wurde. Bei der Durchsuchung wurden so dann PCs, Disketten und CD-Roms beschlagnahmt.

Nach Auffassung des BayVGH war die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung rechtswidrig. Der VGH hat auf Art. 52 Satz 2 BayDO verwiesen, wonach Beschlagnahmen und Durchsuchungen nur auf Anordnung des örtlich zuständigen Verwaltungsgerichts, bei Gefahr im Verzug auch auf Anordnung des Untersuchungsführers durchgeführt werden dürfen. Der VGH hat ausdrücklich festgestellt, dass insoweit die vom BVerfG in erster Linie für das Strafverfahrensrecht entwickelten Leitlinien zu beachten sind (vgl. dazu zuletzt u.a. BVerfG NJW 2005, 1707 m.w.N. und vor allem BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121). Die Anordnung der Durchsuchung durch die Ermittlungsbehörde sei nur bei Gefahr in Verzug zulässig. Dafür genüge die bloße Möglichkeit eines Beweismittelverlusts nicht (vgl. dazu auch Burhoff ZAP F. 22 R., S. 341, 343). Es müsse immer versucht werden, eine Anordnung des zuständigen (Verwaltungs-)Gerichts zu erlangen, bevor eine Durchsuchung begonnen werde (BVerfG, a.a.O.). Der BayVGH ist davon ausgegangen, dass die Entscheidung der Untersuchungsführerin diesen Anforderungen nicht gerecht geworden sei. Zwar sei man zu Recht davon ausgegangen, dass ein Beweismittelverlust drohte. Nach der Vernehmung des Zeugen bestand nämlich die konkrete Gefahr, dass das der von dem Zeugen im Rahmen seiner Vernehmung vorgelegten Stellungnahme zugrunde liegende elektronische Dokument, d.h. die Textdatei, ohne die auf die PCs des Antragstellers gerichtete Durchsuchungs- und Sicherstellungsanordnung gelöscht und vernichtet werden könnte. In rechtlich fehlerhafter Weise habe die Landesanstalt aber darauf verzichtet, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen bzw. einen entsprechenden Versuch zu unternehmen und diesen zu dokumentieren.

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3. Beschlagnahme von Datenträgern und hierauf gespeicherten Daten beim Rechtsanwalt

Schon seit längerem war beim BVerfG ein Verfahren anhängig, in dem es um die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei ging, bei der der gesamte Datenbestand der Kanzlei beschlagnahmt worden war. In diesem seit dem Jahr 2003 anhängigen Verfahren hat das BVerfG mehrere einstweilige Anordnungen erlassen, bevor nun am 12. 4. 2004 die lang erwartete Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist (BVerfG, Urt. v. 12. 4. 2005, 2 BvR 1027/02, NJW 2005, 1917 = StraFo 2005, 286; s. auch Streck AnwBl. 2005, 566).

a) Beachtung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Das BVerfG hat in seiner Entscheidung, mit der die Beschlagnahmemaßnahmen aufgehoben worden sind, für den Zugriff auf Datenträger - insbesondere von Rechtsanwälten und Steuerberatern als Berufsgeheimnisträgern - im jeweiligen Einzelfall eine besondere Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gefordert (vgl. eingehend BVerfG, a.a.O.).Die entsprechenden Maßnahmen seien nicht nur an Art. 13 Abs. 1 GG, sondern vor allem auch an Art. 2 Abs. 1 GG zu messen. Der Zugriff auf den Datenbestand einer Rechtsanwalts- und Steuerberaterkanzlei beeinträchtige in schwerwiegender Weise das rechtlich besonders geschützte Vertrauensverhältnis zwischen den Mandanten und den für sie tätigen Berufsträgern. Rechtsanwälte als Organe der Rechtspflege und Steuerberater sowie deren Mandanten sind auch im öffentlichen Interesse auf eine besonders geschützte Vertraulichkeit der Kommunikation angewiesen. Die Möglichkeit eines unbeschränkten Zugriffs auf den Datenbestand einer Rechtsanwalts- oder Steuerberaterkanzlei könne deren Mandanten insbesondere auch in den Fällen von einer vertraulichen Kommunikation oder gar von einer Mandatierung abhalten, in welchen ein Zusammenhang zwischen dem Mandat und der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat unter keinen Umständen festgestellt werden kann. Daher bedürfe der eingriffsintensive Zugriff auf Datenträger - insbesondere von Rechtsanwälten und Steuerberatern als Berufsgeheimnisträgern - im jeweiligen Einzelfall in besonderer Weise einer regulierenden Beschränkung. Der zu berücksichtigende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz setze dem staatlichen Handeln Grenzen. Diesem Grundsatz komme bei der Sicherstellung von Datenträgern und aller darauf vorhandenen Daten eine besondere Bedeutung zu. Daher müsse der Zugriff auf für das Verfahren bedeutungslose Informationen im Rahmen des Vertretbaren vermieden werden.

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b) Prüfungskatalog

Zur Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat das BVerfG (a.a.O.) für die Ermittlungsbehörden einen Prüfungskatalog vorgegeben. Allgemein sei die Bedeutung des potentiellen Beweismittels für das Strafverfahren ist zu bewerten. Im Einzelfall können die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat und eine geringe Beweisbedeutung der auf dem Datenträger vermuteten Informationen einer Sicherstellung des Datenbestands entgegenstehen. Im Übrigen gilt:

• Auch wenn die von der Maßnahme betroffenen Datenträgern potentiell Beweiserhebliches enthalten, ist zu prüfen, ob eine Sicherstellung des Datenträgers und aller darauf vorhandenen Daten erforderlich ist.

• Kann eine Unterscheidung der Daten nach ihrer potentiellen Verfahrenserheblichkeit vorgenommen werden, ist die Möglichkeit einer Trennung der potentiell erheblichen von den restlichen Daten von Verfassungs wegen zu prüfen. In Betracht kommt hierbei neben dem Erstellen einer (Teil-)Kopie hinsichtlich der verfahrenserheblichen Daten das Löschen oder die Herausgabe der für das Verfahren irrelevanten Daten.

• Je nach den Umständen des Einzelfalls für die Begrenzung des Zugriffs müssen unterschiedliche, miteinander kombinierbare Möglichkeiten vor einer endgültigen Beschlagnahme sämtlicher Daten erwogen und ausgeschöpft werden.

• Erlauben die Eigenheiten des jeweiligen strafrechtlichen Vorwurfs und die auch technische Erfassbarkeit des jeweiligen Datenbestands eine unverzügliche Zuordnung zu dem strafrechtlich relevanten Vorwurf nicht, muss die Prüfung der Verfahrensrelevanz der gespeicherten Daten im Rahmen der vorläufigen Sicherstellung des Datenträgers erwogen werden.

• Die Beschlagnahme sämtlicher Daten oder der gesamten Datenverarbeitungsanlage darf nicht pauschal damit begründet werden, dass eine etwaige Datenverschleierung nicht ausgeschlossen werden könne. Insoweit bedarf es vielmehr einzelfallbezogener Erwägungen.

• Es muss dann aber im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob der umfassende Datenzugriff dem Übermaßverbot Rechnung trägt.

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III. Hauptverhandlung: Präkludierter Beweisantrag

Aus dem Bereich des Beweisantragsrecht ist auf einige BGH-Entscheidungen der letzten Zeit hinzuweisen, in denen sich der BGH (sehr) kritisch mit Beweisanträgen der Verteidigung bzw. mit Verteidigungsverhalten des Angeklagten auseinandersetzt. Im Beschl. v. 25. 1. 2005 (BGH NStZ 2005, 341 = StraFo 2005, 257) hat der BGH dem Verteidiger bzw. dem Angeklagten des dortigen Verfahrens vorgeworfen, mit völlig lebensfremden und schlechterdings nicht mehr nachvollziehbaren Anträgen und Erklärungen zu einer "auch mit Blick auf die Interessen des Angeklagten nicht veranlassten Aufblähung des Verfahrens" beigetragen zu  haben (ähnlich 5 StR 515/04 v. 16. 3. 2005, S. 4). Diese Tendenz setzt eine neuere Entscheidung des 5. Strafsenats vom 14. 6. 2005 (5 StR 129/05, BGH NJW 2005, 2466 = HRSS 2005, Nr. 543 mit Anmerkung Venzke HRRS 2005, 233 fort.

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Nach dem Sachverhalt hatte in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren ein Schwurgericht etwa dreieinhalb Jahre verhandelt, ehe es zu einem Urteil kam und es den Angeklagten verurteilte. Insgesamt dauerte die Hauptverhandlung 291 Verhandlungstage. Nach dem vom BGH mitgeteilten Verfahrensablauf war die Hauptverhandlung geprägt von einem Verteidigungsverhalten, das als rechtsmissbräuchlich zu bewerten gewesen sei. Insbesondere soll durch unberechtigte Beweisanträge, langatmige Gegenvorstellungen, unzulässige Ablehnungsgesuche und Unterbrechungsanträge der Prozess verschleppt worden sein. Deshalb hatte das Schwurgericht einen Beschluss erlassen, in dem es hieß: "Den Prozeßbeteiligten wird Gelegenheit gegeben, bis spätestens Donnerstag, den 9.1.2003, 12 Uhr, Anträge zu stellen. Nach diesem Zeitpunkt werden vorbehaltlich eines früheren Schlusses der Beweisaufnahme Anträge, die die Erhebung von Beweisen betreffen, nicht mehr entgegengenommen." (LG Hamburg StraFo 2004, 170 mit Anm. Durth/Meyer-Lohkamp).

Der BGH hat in der Entscheidung vom 14. 6. 2005 (BGH, a.a.O.) diese Vorgehensweise sanktioniert. Es sei zulässig und insbesondere kein Verstoß gegen BGHSt 38, 111, dass das LG den Verteidigern und den Angeklagten eine Frist gesetzt habe, nach deren Ablauf ein Beweisantrag so bewertet werde, als sei er bedingt gestellt worden. Nach Ansicht des BGH könnte ein solcher bedingter Beweisantrag im Urteil im Übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensverschleppung abgelehnt werden. Letztlich stelle die Fristsetzung nichts anderes dar als eine antizipierte Entscheidung des Gerichts über kommende Beweisanträge, wonach diese als unzulässig wegen Vorliegens von Verschleppungsabsicht zu bescheiden sind.

Für das gerichtliche Verfahren hält der BGH folgende Vorgehensweise für erforderlich, wenn die Präklusion von Beweisanträgen zulässig sein soll (vgl. BGH, a.a.O.): Das Tatgericht muss den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Entgegennahme von Beweisanträgen setzen und - mit eingehender Begründung - die pauschale Ablehnung nach Fristablauf gestellter Anträge wegen Verschleppungsabsicht vorab beschließen. Danach überprüft das Gericht die Anträge, ohne sie allerdings jeweils durch Gerichtsbeschluss nochmals gesondert individuell zu bescheiden, und zwar vornehmlich unter Aufklärungsgesichtspunkten. Zudem bescheidet es sie wie Hilfsbeweisanträge in den Urteilsgründen. Dabei ist dann allerdings der Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht nach Auffassung des BGH nicht ausgeschlossen (BGH, a.a.O.; vgl. dazu Burhoff, HV, Rn. 547 m.w.N.).

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IV. Rechtsmittelverfahren

1. Wiederaufleben eines Haftbefehls nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand?

In der letzten Zeit erregen vermehrt Entscheidungen des BVerfG in Haftfragen Aufsehen. Nachdem das BVerfG erst in seiner Entscheidung vom 4. 3. 2005 (2 BvR 109/05, StV 2005, 220 mit sehr krit. Anm. von Foth in NStZ 2005, 456; vgl. zu dieser Entscheidung auch ZAP F. 22 R, S. 396) die Nichtbeachtung des Beschleunigungsgrundsatzes in Haftsachen durch den BGH beanstandet hat, musste es vor kurzem erneut in einer Haftfragen gegen ein Obergericht Stellung beziehen (vgl. Beschl. v. 18. 8. 2005, 2 BvR 1357/05, NJW 2005, 3131 = StV 2005, 613 = StraFo 2005, 416). Nach dem mitgeteilten Sachverhalt war der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Das Urteil wurde zunächst rechtskräftig. Der große Strafsenat des BGH hat dann die Unzulässigkeit der dem Urteil zu Grunde liegenden Urteilsabsprache festgestellt (BGH NJW 2005, 1440) und dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Über die Revision ist noch nicht entschieden. Der Angeklagte legte dann - drei Jahre nach seiner Verurteilung - Haftbeschwerde ein und beantragte seine Freilassung. Das haben das LG und das OLG abgelehnt. Sie haben den ursprünglichen Haftbefehl weiter als gültig angesehen.

Dem ist das BVerfG in seiner Entscheidung vom 18. 8. 2005 (BVerfG, a.a.O.) entgegengetreten und hat eine einstweilige Anordnung erlassen. Unter Hinweis auf die Regelung des Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG ist es der Auffassung, dass ein einmal gegenstandslos gewordener Haftbefehl auch gegenstandslos bleibt, entgegengetreten. Das "Wiederaufleben" des Haftbefehls sei mit der grundgesetzlichen Regelung in Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG, die den Schutz des betroffenen Bürgers bezwecke, nicht vereinbar. Erforderlich sei es vielmehr, eine neue Haftentscheidung zu treffen, wenn die Voraussetzungen für deren Erlass noch vorliegen.

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2. Begründung der Rechtsbeschwerde gegen ein Verwerfungsurteil

Häufig sind in der Praxis Mängel bei der Begründung der Rechtsbeschwerde gegen ein nach § 74 Abs. 2 OWiG ergangenes Verwerfungsurteil festzustellen (allgemein zur Begründung der Rechtsbeschwerde Burhoff/Junker, OWi, Rn. 1630 ff. m.w.N.). Soll mit der Rechtsbeschwerde dann ein Verstoß gegen § 74 Abs. 2 OWiG geltend gemacht werden, muss dazu die Verfahrensrüge erhoben werden (Burhoff/Junker, OWi, Rn 1697 m.w.N.; Göhler, OWiG, 13. Aufl., § 74 Rdnr. 48 b m.w.N.), die den strengen Anforderungen der §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3 OWiG in Verbindung mit § 344 Abs. 2 S. 2 StPO genügen muss. Die dazu ergangene obergerichtliche Rechtsprechung der letzten Jahre haben vor kurzem das OLG Hamm (Beschl. v. 1. 9. 2005, 2 Ss OWi 548/05, VRR 2005, 389) und das OLG Karlsruhe (vgl. Beschl. v. 11. 7. 2005, 1 Ss 194/04, VRR 2005, VRR 389) noch einmal zusammengefasst. Danach gilt:

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Der Tatsachenvortrag in der Rechtsbeschwerdebegründung muss so vollständig sein, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen des Betroffenen zutrifft (OLG Hamm NStZ-RR 1999, 23 = VRS 99, 60 = StraFo 1999, 132 = NZV 1999, 220; Göhler, a.a.O., § 79 Rn. 27d). Wird gerügt, dass mit der Verwerfung des Einspruchs das rechtliche Gehör verletzt worden sei (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG), muss in der Rechtsbeschwerdebegründung durch entsprechenden Tatsachenvortrag schlüssig dargelegt werden, dass ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gibt einen Anspruch darauf, sich zu allen entscheidungserheblichen und dem Betroffenen nachteiligen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern (OLG Köln NZV 1999, 264; 1992, 419; OLG Hamm, a.a.O.). Bleibt der Betroffene trotz ordnungsgemäßer Ladung der Hauptverhandlung fern und wird daraufhin der Einspruch des Betroffenen durch Urteil gem. § 74 Abs. 2 OWiG verworfen, so kann die Einspruchsverwerfung das Recht des Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzen, wenn rechtzeitig vorgebrachte und hinreichende Entschuldigungsgründe von dem erkennenden Gericht nicht berücksichtigt worden sind (vgl. BayObLG DAR 2003, 463; OLG Köln NZV 1999, 264, 265) oder einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen (§ 73 Abs. 2 OWiG) zu Unrecht nicht entsprochen worden ist (vgl. BayObLG DAR 2000, 578; Göhler, a. a. O. § 80 Rn. 16 b; zur Verletzung des rechtlichen Gehörs s. auch Burhoff/Junker, OWi, Rn. 1746 ff.). Bei der Rüge der unzulässig unterbliebenen Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen, die häufig wegen der gesetzlichen Einschränkung der Zulassungsgründe bei Geldbußen von nicht mehr als 100,00 € (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG) nur unter dem Gesichtspunkt der Versagung des rechtlichen Gehörs im Zulassungsverfahren beachtlich sein kann, obliegt es daher dem Betroffenen, darzulegen, aus welchen Gründen das Gericht seinem Entbindungsantrag nach § 73 Abs. 2 OWiG hätte stattgeben müssen. Der Betroffene muss also darlegen, aus welchen Gründen der Tatrichter von seiner Anwesenheit in der Hauptverhandlung einen Beitrag zur Aufklärung des Sachverhalts unter keinen Umständen hätte erwarten dürfen (zur Entbindung von der Anwesenheitspflicht eingehend Burhoff/Stephan, OWi, Rn. 1408 ff.). Hierzu ist es erforderlich, den im Bußgeldbescheid erhobenen Tatvorwurf und die konkrete Beweislage im Einzelnen vorzutragen (OLG Köln NZV 1998, 474; Göhler, a.a.O., § 74 Rn. 48c). In diesem Zusammenhang ist i.d.R. auch darzulegen, wann und mit welcher Begründung der Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen gestellt worden ist und wie das Gericht diesen Antrag beschieden hat. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör zudem nur dann verletzt ist, wenn die erlassende Entscheidung auf einem Verfahrensfehler beruht, der seinen Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Partei hat (vgl. BVerfG NJW 1992, 2811), müssen in der Begründungsschrift konkret die Tatsachen dargelegt werden, anhand derer die Beruhensfrage geprüft werden kann (vgl. BGHSt 30, 331; OLG Hamm VRS 84, 234, 235; OLG Köln NZV 1992, 419; vgl. auch Göhler, a.a.O., Rn. 16c, 16i).

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3. Ausreichende Begründung der Revision, insbesondere der Verfahrensrüge

Zur Literatur: Hinzuweisen ist zunächst auf die Zusammenstellung der Rechtsprechung des BGH zur Zulässigkeit der Verfahrensrüge von Sander findet man in NStZ-RR 2005, 1. Darüber hinaus ist aus der Rspr. der letzten Zeit zur ausreichenden Begründung der Verfahrensrüge auf folgende Entscheidungen hinzuweisen (vgl. zu früherer Rspr. Burhoff ZAP F. 22 R, S. 361, 368 ff. m.w.N.).

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• Allgemein: Der Verteidiger muss bei der Fertigstellung der Revisions-/Rechtsbeschwerdebegründung sorgfältig arbeiten und vor allem darauf achten, dass er nicht ggf. vorzutragende Entscheidungen vertauscht. Ist das nämlich geschehen, wird dennoch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Ergänzung der erhobenen Verfahrensrüge gewährt (BGH, Beschl. 5. 4. 2005, 3 StR 42/05, StraFo 2005, 299; zur Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen vgl. auch BGH, Beschl. v. 31. 3. 2004, 2 StR 482/03, StV 2005, 9; sowie Beschl. v. 10. 3. 2005, 4 StR 506/04, NStZ-RR 2005, 240). Der Antrag ist ausnahmsweise zulässig, wenn z.B. dem Verteidiger bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist trotz mehrfacher Mahnung keine Akteneinsicht gewährt oder das Sitzungsprotokoll nicht zur Verfügung gestellt wurde (BGH, a.a.O.).

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• Die Zulässigkeit der Verfahrensrüge setzt ggf. auch voraus, dass sich der Verteidiger, falls konkrete Umstände vorhanden sind, die gegen die Richtigkeit des Revisionsvorbringens sprechen, mit diesen auseinandersetzt (BGH, Beschl. v. 1. 4. 2004, 1 StR 101/04, NStZ 2005, 222; vgl. auch BGHSt 40, 218, 240; BGH NStZ-RR 1999, 26, 27).

• Soll mit der formellen Rüge geltend gemacht werden, dass der Betroffene ohne den Anwalt des Vertrauens an dem Hauptverhandlungstermin hat teilnehmen müssen, gehört zu den Formerfordernissen einer zulässigen Rüge auch die Darlegung, die Einlassung des Betroffenen sei wegen des Ausbleibens des anwaltlichen Beistandes unberücksichtigt geblieben und den Betroffenen entlastenden Beweisanträge hätten nicht gestellt werden können (OLG Hamm, Beschl. v. 12. 4. 2005, 2 Ss OWi 55/05, www.burhoff.de)..

• Soll die Aufklärungsrüge damit begründet werden, dass es unterlassen worden sei Akten eines anderen Verfahrens beizuziehen, muss dazu möglichst konkret vorgetragen werden. Für die Annahme, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden, genügt nämlich nicht, dass die Beschränkung nur generell (abstrakt) geeignet ist, die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Vielmehr ist § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004, 3 StR 299/05; BGHSt 49, 317 = NJW 2005, 300).

• Wird die Aufklärungsrüge (allgemein) darauf gestützt, dass sich dem Gericht eine Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen, so erfordert § 344 Abs. 2 S. 2 StPO die Darlegung der Umstände und Vorgänge, die für die Beurteilung dieser Frage bedeutsam sein könnten. Wird der Aufklärungsmangel aus dem Inhalt früherer, im Ermittlungsverfahren erfolgter Zeugenvernehmungen hergeleitet, so bedarf es daher regelmäßig deren (vollständiger) inhaltlicher Wiedergabe (BGH, Urt. v. 11. 9. 2003, 4 StR 139/03, NStZ 2004, 690).

• Soll mit der Aufklärungsrüge geltend gemacht werden, dass das Berufungsgericht in der Berufungshauptverhandlung einen Zeugen nicht mündlich gehört hat, müssen alle damit zusammenhängenden Vorgänge in der Berufungshauptverhandlung verlesen werden, damit dem Revisionsgericht ein vollständiger Eindruck des Verfahrensablaufs vermittelt wird, welcher es ermöglicht, das Vorliegen eines Verfahrensfehlers ohne Rückgriff auf die Akten zu überprüfen (OLG Hamm, Beschl. v. 26. 4. 2005, 3 Ss 95/05, www.burhoff.de).

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• Soll mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden, der entscheidende Richter sei wegen einer gegen ihn vom Angeklagten erstatten Strafanzeige befangen und habe deshalb zu Unrecht am Verfahren teilgenommen (§ 338 Nr. 3 StPO) gehört zur Zulässigkeit Begründung nicht auch der Vortrag, dass dem abgelehnten Richter die Strafanzeige bekannt gewesen sei (OLG Hamm, Beschl. v. 8. 7. 2004, 3 Ss 245/04, www.burhoff.de).

• Will der Angeklagte mit der Revision gegen ein Urteil, durch das seine Berufung wegen unentschuldigten Ausbleibens verworfen worden ist, beanstanden, das Gericht habe von Amts wegen seiner Aufklärungspflicht entsprechend den Sachverhalt durch weitere Nachfragen beim Betroffenen oder beim Arzt weiter aufklären müssen, muss er im Einzelnen darlegen, aufgrund welcher Anhaltspunkte das Gericht sich weiter zur Aufklärung hätte gedrängt sehen müssen und mit welchen Beweismitteln welche Tatsachen aufzuklären waren und insbesondere, welches konkrete Ergebnis die Bemühungen gehabt hätten (OLG Hamm, Beschl. v. 9. 12. 2004, 3 Ss 498/04, www.burhoff.de).

• Die Verletzung des § 329 Abs. 1 StPO (Verwerfung der Berufung wegen unentschuldigten Ausbleibens des Angeklagten) ist mit einer ausreichend begründeten Verfahrensrüge geltend zu machen (OLG Hamm, Beschl. v. 10. 5. 2005, 1 Ss 105/05 OLG Hamm, www.burhoff.de).

• Wird die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags gerügt, müssen der Inhalt des Beweisantrags (Beweistatsache und Beweismittel), der Inhalt des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses und die die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses begründenden Tatsachen mitgeteilt werden (OLG Hamm, Beschl. v. 24. 5. 2005, 1 Ss OWi 170/05, www.burhoff.de). Die Mitteilung des Inhalts der Entscheidung des Amtsgerichts über den Beweisantrag gehört auch im Rahmen der Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs zu dem gem. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO notwendigen Vorbringen, wenn der Betroffene geltend macht, durch eine Entscheidung über einen von ihm gestellten Beweisantrag sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden (OLG Hamm, Beschl. v. 29. 4. 2005, 2 Ss OWi 209/05).

• Die Rüge der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages kann im Bußgeldverfahren allein mit der Aufklärungsrüge beanstandet werden (OLG Köln NZV 2002, 471 m.w.N.; OLG Hamm DAR 1999, 276). Zur ordnungsgemäßen Begründung dieser Rüge gehört, dass der Inhalt des Antrages und des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses mitgeteilt und die Tatsachen bezeichnet werden, die die Fehlerhaftigkeit dieses Beschlusses ergeben.. Darüber hinaus ist dann, wenn beanstandet wird, dass der Beweisantrag im Bußgeldverfahren in der Verhandlung mit einer Kurzbegründung nach § 77 Abs. 3 OWiG abgelehnt wird, von der Rechtsbeschwerde dann, wenn sie neben der Verfahrensrüge nicht noch zusätzlich die allgemeine Sachrüge erhebt, vorzutragen, ob und mit welcher Begründung das Amtsgericht die Ablehnung des Beweisantrages in den schriftlichen Urteilsgründen nachträglich näher begründet hat (OLG Hamm, Beschl. v. 21. 3. 2005, 3 Ss OWi 115/05, www.burhoff.de; OLG Jena, VRS 106, 302).

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• Die Erhebung einer formgerechten Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs setzt bei einem Verwerfungsurteil nach zuvor erfolgter Ablehnung der Entbindung von der Erscheinenspflicht die substantiierte Darstellung der Sach- und Beweislage sowie die Darlegung in der Rechtsbeschwerdebegründung voraus, wie sich der Betroffene bislang zum Tatvorwurf geäußert hat und was er bzw. sein Verteidiger im Falle seiner Anhörung in der Hauptverhandlung zur Sache vorgebracht hätte (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 11. 7. 2005, 1 Ss 194/04, VRR 2005,   ; OLG Hamm VRR 2005,    ; vgl. dazu auch oben IV, 2).

• Soll mit der Verfahrensrüge eine Verletzung der Grundsätze eines fairen Verfahrens dadurch, dass dem Vertreter eines nebenklageberechtigten Verletzten (§ 406g Abs. 2 StPO) ein Fragerecht eingeräumt worden ist, geltend gemacht werden, müssen die einzelnen Fragen und alle für die Beurteilung maßgebenden Tatsachen, durch die das Verfahrensrecht des Angeklagten verletzt worden sein sollen, angegeben werden (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004, 1 StR 424/04, NJW 2005, 377 = StV 2005,

• Um einen Verstoß gegen das Recht zum letzten Wort darzutun, muss u.a. vorgetragen werden, ob der Betroffene am Schluss der Hauptverhandlung anwesend war (OLG Jena, Beschl. v-. 27. 10. 2004, 1 Ss 229/04, NStZ-RR 2005, 147; zum letzten Wort Burhoff, HV, Rn. 604). Zudem muss der tatsächliche Ablauf der Hauptverhandlung und auch der für die Beurteilung der Beachtung des § 258 Abs. 1 StPO maßgebliche Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls mitgeteilt werden (OLG Jena, a.a.O.).

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• Zur Zulässigkeit der Rüge, mit der geltend gemacht wird, dass die Vorbereitungszeit für das Plädoyer nicht ausgereicht habe, muss ggf. auch vorgetragen werden, dass der Verteidiger nach einer zur Vorbereitung gewährten Unterbrechung der Hauptverhandlung von zweieinhalb Stunden weiterhin nicht auf das Plädoyer genügend vorbereitet gewesen sei (BGH, Beschl. v. 11. 5. 2005, 2 StR 150/05 , StraFo 2005, 342; zum Plädoyer Burhoff, HV, Rn. 665 ff.).

• Die Nebenklage kann eine Sachrüge nur auf die unterlassene oder fehlerhafte Anwendung desjenigen Strafgesetzes stützen, auf das sich die Anschlussbefugnis stützt. Der Nebenkläger muss daher das Ziel seines Rechtsmittels innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ausdrücklich angeben (BGH, Beschl. v. 20. 9. 2005, 3 StR 214/05 (b); s. auch BGH NStZ-RR 2002, 104). Die Erhebung der unausgeführten allgemeinen Sachrüge reicht dafür nicht aus (vgl. BGHSt 13, 143, 145; BGH NStZ 1989, 221; DAR 1992, 256

• Sollen mit der Verfahrensrüge Fehler bei einer richterlichen Vernehmung geltend gemacht werden, bedarf es zur Zulässigkeit ggf. auch der vollständigen Mitteilung des bei der richterlichen Vernehmung dem Angeklagten vorgelesenen und von ihm bestätigten Protokolls seiner polizeilichen Vernehmung (BGH, Urt. v. 13. 1. 2005, 4 StR 469/04, JurBüro 2005, 388 ).

• Die Sachrüge ist nicht formgemäß erhoben und damit unzulässig, wenn der Beschwerdeführer seiner Revisionsbegründung einen anderen als den vom Gericht festgestellten Sachverhalt zugrunde legt (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 1. 6. 2004, 1 Ss 80/03), VRS 107, 376).

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• Soll mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden, die Länge einer Sitzungspause hätte nicht ausgereicht, damit die Schöffen von den im Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) eingeführten Urkunden hätten Kenntnis nehmen könne, darf nicht nur mitgeteilt werden, wie viel Blatt der Verfahrensakten eingeführt wurden, sonder es bedarf dann auch einer näheren Beschreibung des Umfangs der Urkunden (BGH, Beschl. v. 7. 4. 2005, 3 StR 347/04, StraFo 2005, 343; zum Selbstleseverfahren s. Burhoff, HV, Rn. 794 ff.).

• Zur ordnungsgemäßen Erhebung der Verfahrensrüge der Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes r §§ 251, 261 StPO ist der Vortrag, dass das Beweismittel nicht auf andere Weise als durch Verlesung, z.B. durch Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei, nicht erforderlich (OLG Hamm, Beschl. v. 19. 4. 2004, 3 Ss 77/05).

• Zur Zulässigkeit der Verfahrensrüge, mit der ein Verstoß gegen § 251 Abs. 1 Ziff. 1 StPO geltend gemacht wird, ist es erforderlich, dass der Beschluss, mit dem das Gericht gemäß § 251 Abs. 4 S. 1 StPO die Verlesung der Aussage des Zeugen angeordnet hat, mitgeteilt wird (OLG Hamm, Beschl. v. 20. 7. 2004, 3 Ss 258/04).

• Wird mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht, das Gericht sei unzulässigerweise einem Terminsverlegungsantrag des Verteidigers nicht nachgekommen, muss zur Begründung mitgeteilt werden, wie der Verteidiger seinen Terminsverlegungsantrag und wie das Gericht seine ablehnende Entscheidung begründet hat (OLG Hamm, Beschl. v. 22. 3. 2005, 4 Ss OWi 190/05, www.burhoff.de).

• Soll mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden, die Berufung des Angeklagten habe nicht verworfen werden dürfen, weil die durch öffentliche Zustellung erfolgte Ladung nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, muss sich aus dem Revisionsvorbringen im Hinblick darauf dass eine öffentliche Zustellung nach § 40 Abs. 3 StPO dann nicht rechtmäßig ist, wenn innerhalb der Frist nach § 40 Abs. 1 u. 3 StPO die neue Anschrift des Berufungsführers bekannt wird, auch ergeben, dass an dieser Anschrift der Angeklagte hätte geladen werden können, weil er dort wohnt (OLG Hamm, Urt. v. 3. 11. 2004, 4 Ss 359/04, NStZ-RR 2005, 114).

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