ZAP Heft 20/2005, F. 9, S. 757
(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)
Praktische Fragen der Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG
Von Richter am OLG Detlef Burhoff, Münster
1. Begriff des öffentlichen Straßenverkehrs
2. Führen eines Kraftfahrzeuges
3. Überschreiten eines Grenzwertes
III. Verwertbarkeit einer Atemalkoholmessung
2. Fehlende oder ungültige Eichung
3. Änderung bzw. Aktualisierung der Software des Gerätes
4. Verfälschung der Messergebnisse durch sonstige Störfaktoren
5. Zutreffende Ermittlung des AAK-Wertes
6. Einhaltung des Messverfahrens
I. Objektiver Tatbestand
Die Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 1 StVG setzt voraus, dass der Betroffene im öffentlichen Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug geführt hat und dabei einer der in § 24a Abs. 1 StVG genannten Grenzwerte überschritten worden ist. Damit müssen in einem wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG verurteilenden Urteil folgende Tatbestandsmerkmale durch tatsächliche Feststellungen belegt sein: öffentlicher Straßenverkehr (vgl. dazu 1), Führen eines Kraftfahrzeuges (vgl. dazu 2) und Überschreiten eines der Grenzwerte (vgl. dazu 3; s. auch Burhoff VA 2005, 107).
1. Begriff des öffentlichen Straßenverkehrs
Der Betroffene muss im öffentlichen Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug geführt haben. Was unter dem Begriff des öffentlichen Straßenverkehrs zu verstehen ist, ergibt sich aus § 1 StVG bzw. § 1 StVO. Der Begriff des Straßenverkehrs i.S. des StVG entspricht damit dem der StVO und der StVZO, aber auch dem des StGB. Er bezieht sich auf also Vorgänge im öffentlichen Verkehrsraum.
Es muss sich um Straßenverkehr handeln. Andere Verkehrsarten (vgl. dazu z.B. den Klammervermerk in § 316 StGB und die §§ 315 ff. StGB) scheiden für eine Verurteilung nach § 24a Abs. 1 StVG aus. Nach ständiger Rspr. ist ein Verkehrsraum dann öffentlich, wenn er entweder ausdrücklich oder mit stillschweigender Duldung des Verfügungsberechtigten für jedermann oder aber zumindest für eine allgemein bestimmte größere Personengruppe zur Benutzung zugelassen ist und auch so benutzt wird (vgl. BGHSt 16, 7, 9 f.; BGH VRS 12, 414, 415 f.; BGHR StGB § 315b Abs. 1 Straßenverkehr 1; BGH NJW 2004, 1965 = DAR 2004, 399 m.w.N.; s. auch BGH DAR 2004, 529 = NStZ 2004, 625; vgl. auch Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 38. Aufl., § 1 StVO Rn. 13 bis 16 m.w.N. (im Folgenden kurz: Hentschel, StVR]; Tröndle/Fischer, StGB, § 315b Rn. 3 m.w.N. [im Folgenden kurz: Tröndle/Fischer]; eingehend Burhoff in Burhoff (Hrsg.) Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, Rn. 1951 [im Folgenden kurz: Burhoff/Bearbeiter, OWi]; Deutscher VRR 2005, 88).
Für die Beurteilung, ob eine auf einem Betriebsgelände gelegene Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehrsraum zuzurechnen ist, kommt den äußeren Gegebenheiten, die einen Rückschluss auf das Vorhandensein und den Umfang der Gestattung bzw. Duldung des allgemeinen Verkehrs durch den Verfügungsberechtigten zulassen, maßgebliche Bedeutung zu (BGH, a.a.O.; vgl. wegen der Einzelh. Burhoff in Ludovisy, Praxis des Straßenverkehrsrecht, 3. Aufl., Teil 6, Rn. 13 ff. m.w.N. [im Folgenden Ludovisy/Burhoff). Entscheidend ist, wie eng der Kreis der Berechtigten umschrieben ist (vgl. dazu die Nach. bei Burhoff/Burhoff, OWi, Rn. 1952 ff., und die Beispiele und die Zusammenstellung der Rspr. bei Deutscher VRR 2005, 91 ff.).
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Tipp/Hinweis: Der Verteidiger muss folgende Kontrollfrage stellen: Ist der Raum, in dem sich die Tat abgespielt haben soll, der Allgemeinheit zugänglich, d.h. kann er von einem zufälligen Personenkreis genutzt werden? Ist diese Frage zu bejahen, handelt es sich um einen "öffentlichen" Verkehrsraum, anderenfalls ist das nicht der Fall (BGH NJW 2004, 1965; DAR 2004, 529; vgl. dazu Deutscher VRR 2005, 88 ff.). Zu den Umständen, die die Einordnung ermöglichen, müssen im tatrichterlichen Urteil tatsächliche Feststellungen getroffen werden (vgl. BGH NJW 2004, 1965). |
2. Führen eines Kraftfahrzeuges
Kraftfahrzeuge sind nach § 1 Abs. 2 StVG Landfahrzeuge, die durch Maschinenkraft bewegt werden, ohne an Bahngleise gebunden zu sein. Das sind neben den Kraftfahrzeugen i.e.S., wie z.B. Pkw oder LKW, auch ein Motorrad oder Moped. Nach dieser eindeutigen Definition sind also ein Moped oder ein Leichtmofa erfasst (OLG Düsseldorf VRS 92, 266; OLG Frankfurt NJW 1976, 1161), nicht hingegen ein Fahrrad. Auch motorgetriebene Krankenfahrstühle werden als Kraftfahrzeug angesehen (BayObLG DAR 2000, 532). Ebenso Arbeitsmaschinen, wie z.B. Bagger (OLG Hamm VRS 51, 300).
§ 24a Abs. 1 StVG ist nur erfüllt, wenn der Betroffene das Kraftfahrzeug geführt hat.
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Tipp/Hinweis: Entscheidend ist das Führen in der Funktion als Kraftfahrzeug, also unter Ausnutzung der Motorkraft. |
Ein Kraftfahrzeug wird i.S. des § 24a Abs. 1 StVG geführt, wenn das Kraftfahrzeug unter bestimmungsgemäßer Anwendung seiner Antriebskraft unter eigener Allein- oder auch Mitverantwortung in Bewegung gesetzt worden ist und der Täter es unter Handhabung der technischen Voraussetzungen während der Fahrbewegung durch den Verkehrsraum ganz oder wenigstens zum Teil leiten will (Hentschel, StVR, § 21 StVG Rn. 10; BGH NJW 1962, 2069; BGH NJW 1990, 1245; wegen der Einzelh. s. Ludovisy/Burhoff, Teil 6, Rn. 23 ff., 538 ff.; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn. 1958).
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Tipp/Hinweis: Das ist immer dann nicht der Fall, wenn die Motorkraft des Fahrzeugs beim Führen nicht eingesetzt wird und auch nicht eingesetzt werden soll. In der Praxis von Bedeutung sind insoweit die Fälle des Anschiebens und des Abschleppens. |
Fraglich kann das Führen eines Kraftfahrzeuges bei sog. vorbereitenden Handlungen sein. Rspr. und Lit. haben früher unter dem Begriff des "Führens eines Fahrzeugs" auch die dafür erforderlichen vorbereitenden Handlungen verstanden, die nur dazu dienten das Fahrzeug alsbald in Bewegung zu setzen. (Einführen des Zündschlüssels, Lösen der Handbremse, Betätigung der Gangschaltung, Anlassen des Motors, Antreten eines Motorrades, Einschalten des Abblendlichtes). Demgegenüber stellt die heute h.M., die vor allem im Hinblick auf den Wortlautes des § 316 StGB und auf eine zweckorientiertere Auslegung entwickelt worden ist, darauf ab, dass das "Führen eines Fahrzeugs" voraussetzt, dass das Fahrzeug in Bewegung gesetzt wird (Hentschel, StVR, § 316 StGB Rn. 2). Das Führen eines Kraftfahrzeugs setzt danach deshalb voraus, dass das Fahrzeug in Bewegung gesetzt wird (BGHSt 35, 390 = NZV 1989, 32; BayObLG NZV 1992, 197; OLG Karlsruhe NZV 1992, 493; OLG Düsseldorf NZV 1992, 197; krit. Hentschel JR 1990, 32). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung gilt (wegen der Einzelh. s. Burhoff/Burhoff, OWi, Rn. 1961 ff.): Bloße vorbereitende Maßnahmen in der Absicht, das Fahrzeug alsbald zu bewegen, sind noch kein Führen. Darunter fallen neben den notwendigen Handhabungen zum Anlassen des Motors (BGHSt 35, 390 = NZV 1989, 32) auch vergebliche Versuche dazu, wie z.B. das Freibekommen eines im Morast, im Graben, im weichen Sand oder in einer Schneewehe stecken gebliebenen Fahrzeugs (OLG Karlsruhe NZV 1992, 493).
In der Praxis haben die Fälle des Anschiebens und des Abschleppens erhebliche Bedeutung. Insoweit gilt (wegen weiterer Einzelh. Ludovisy/Burhoff, Teil 6, Rn. 26 f. m.w.N.). Insoweit gilt:
- Wird das Kfz von einem Dritten angeschoben, um den Motor zum Anspringen zu bringen, so führt der Fahrer am Steuer es als Kraftfahrer (OLG Oldenburg MDR 1975, 241). Wird das liegen gebliebene Kfz hingegen von einem Dritten über eine gewisse Strecke bis zu einem Tankstellengelände geschoben, um es dort wieder fahrtüchtig machen zu lassen, so wird das Kfz zwar vom Fahrer am Steuer geführt, nicht aber als Kraftfahrer (OLG Koblenz VRS 49, 366), und zwar auch dann nicht, wenn durch das Anschieben der Wagen einige Meter selbstständig weiterrollt (OLG Celle DAR 1977, 219; a.A.: OLG Koblenz VRS 49, 366).
- Für die Abschleppfälle gilt: Nach der insoweit h.M. führt ein Fahrzeug auch derjenige, der am Steuer eines abgeschleppten Fahrzeugs sitzt (BGH NJW 1990, 1245 m. Anm. Hentschel JR 1991, 113; OLG Celle NZV 1989, 317; OLG Frankfurt NJW 1985, 2961).
3. Überschreiten eines Grenzwertes
Einer der in § 24a Abs. 1 StVG genannten Grenzwerte muss überschritten sein. Das sind 0,5 °/°°oder mehr Alkohol im Blut (vgl. dazu a) oder 0,25 mg/l oder mehr Alkohol in der Atemluft (vgl. dazu b) oder im Körper.
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Tipp/Hinweis: Ausreichend ist es auch, wenn der Betroffene eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einem der Grenzwerte führt. |
Bei dem Wert von 0,5 °/°°oder mehr Alkohol im Blut handelt es sich um den sog. Gefahrengrenzwert, der bis zu einer BAK von 1,09 °/°° gilt. Ab 1,1 °/°° greift die Strafbarkeit nach § 316 StGB ein (zur Messung des Wertes s. Burhoff/Burhoff, OWi, Rn. 1931). Der Wert von 0,5 °/°° enthält bereits einen Sicherheitszuschlag wegen möglicher Fehlerquellen bei der Bestimmung der BAK (BGHSt 46, 358 = NZV 2001, 267; OLG Zweibrücken DAR 2001, 422; vgl. dazu Stein StV 2001, 356). In diesem Wert ist also der Sicherheitszuschlag von 01, °/°° , den die Rspr. allgemein bei Blutalkoholbestimmungen für erforderlich hält (vgl. BGHSt 37, 89 = NJW 1990, 2393) enthalten. Weitere (allgemeine) Sicherheitszuschläge sind nicht zulässig (BGHSt 46, 358 = NZV 2001, 267). Ist ein bestimmter über dem Grenzwert liegenden Atemalkoholwert festgestellt worden, kann diese Messung nicht durch das günstigere Ergebnis einer nachfolgenden Blutalkoholbestimmung in Frage gestellt werden (OLG Zweibrücken DAR 2002, 279). Aus einem bestimmten Atemalkoholwert kann aber nicht auf die Höhe der BAK geschlossen werden (BGHSt 46, 358; OLG Zweibrücken, a.a.O.).
Es ist ausreichend, wenn der Betroffene eine Alkoholmenge im Körper hat, die im weiteren Verlauf, und zwar auch noch nach der Fahrzeit (OLG Hamm VRS 52, 55; OLG Koblenz VRS 69 231; OLG Köln BA 1975, 401), zu einer den Grenzwert überschreitenden Menge führt.
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Tipp/Hinweis: In diesem Bereich haben die Fragen der Rückrechnung und des Nachtrunks (vgl. dazu Burhoff/Burhoff, OWi, Rn. 1970, 1977) in der Praxis erhebliche Bedeutung. Im Urteil müssen bei einem behaupteten Nachtrunk bei der Berechnung der Blutalkoholkonzentration Feststellungen zur Alkoholmenge und des Körpergewichts zum Tatzeitpunkt und zur Bestimmung des Resorptionsfaktors getroffen werden (OLG Köln DAR 2001, 230). Nach der Rspr. (BayObLG DAR 2002, 80) setzt jede Rückrechnung von der BAK zur Zeit der Blutentnahme auf den Wert der Tatzeit zudem voraus, dass das Ende der Resorptionszeit feststeht. Können nähere Feststellungen bezüglich des Trinkverlaufs nicht getroffen werden und steht dadurch das Resorptionszeitende nicht genau fest, ist zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass die Resorption nicht früher als 120 Minuten nach Trinkende abgeschlossen war. |
Eine Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 1 StVG liegt auch vor, wenn der Betroffene 0,25 mg/l Alkohol oder mehr in der Atemluft hat. Nach Einführung dieses Tatbestandsmerkmals hat in der Praxis in den letzten Jahren die Atemalkoholmessung zugenommen (zur Verwertbarkeit einer Messung s. unten III.).
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Tipp/Hinweis: Die Umrechnung der Atemalkoholkonzentration in eine BAK ist unzulässig (BGHSt 46, 358; NStZ 1995, 539; OLG Zweibrücken VRS 102, 117; Hentschel, StVR, § 316 StGB Rn. 52 a m.zahlr.w.N.). |
Bei der Atemalkoholmessung wird mittels überwiegend digital anzeigender Atemalkoholtestgeräten die Atemalkoholkonzentration eines Beschuldigten gemessen (wegen der Einzelh. zu diesem Messverfahren Burhoff/Boettger, Rn. 1936; s. auch Hentschel, StVR, § 24a Rn. 16; BGHSt 46, 358 = NZV 2001, 267 m.w.N.). Das Testergebnis stellt sodann die in g oder mg bestimmte Äthylalkoholmenge in einem bestimmten Atemvolumen dar. Um einfach und mobil durchzuführende derartige Verkehrsüberwachungsmaßnahmen zu ermöglichen, steht der Alcotest insbesondere Polizeibeamten zur Überwachung des Verkehrs und der Verkehrstüchtigkeit der Teilnehmer zur Verfügung.
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Tipp/Hinweis: Bei einem Atemalkoholtest handelt es sich nicht um eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten gem. § 81a Abs. 1 StPO (Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl., § 81a Rn. 11 unter Verw. auf BGH VRS 39, 184; BayObLG NJW 1963, 772; OLG Schleswig VRS 30, 344). Das ist deshalb von Bedeutung, weil ausschließlich körperliche Untersuchungen i.S.d. § 81a StPO erzwungen werden dürfen und nur dann eine Verpflichtung des Verkehrsteilnehmers zur aktiven Beteiligung besteht. Ausschließlich in diesem Rahmen sind Zuwiderhandlungen, die sich gegen Maßnahmen zur Verkehrskontrolle richten, bußgeldbewehrt. Die für die Durchführung eines Atemalkoholtests notwendige aktive Beteiligung des Betroffenen ist hingegen nicht durch die Polizei erzwingbar, da keine Mitwirkungspflicht besteht, weshalb eine Weigerung stets sanktionslos bleibt. |
Der BGH hat in seinem Beschluss vom 3. 4. 2001 (BGHSt 46, 358) zur Verwertbarkeit von Atemalkoholmessungen bei der Verurteilung wegen einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG Stellung genommen. Bis zu dieser Entscheidung des BGH war unter den OLG umstritten, ob Atemalkoholmessungen mit dem in der Praxis derzeit ausschließlich verwendeten Gerät Draeger Alcotest 7119 Evidential MK III zuverlässig und forensisch verwertbar waren, insbesondere, ob ein allgemeiner Sicherheitsabschlag zu machen ist (vgl. dazu bejahend OLG Hamm NZV 2000, 426 = DAR 2000, 534, verneinend BayObLG NZV 2000, 295 = DAR 2000, 316; vgl. wegen weit. N. Hentschel, StVR, § 24a Rn. 16). Diesen Streit hat der BGH (a.a.O.) dahin entschieden, dass der bei der AAK-Bestimmung unter Verwendung eines Atemalkoholmessgerätes gewonnene Messwert ohne Sicherheitsabschläge verwertbar ist, wenn das Gerät die Bauartzulassung für die amtliche Überwachung des Straßenverkehrs erhalten hat, unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist und die Bedingungen für ein gültiges Messverfahren gewahrt sind. Inzwischen ist diese Rechtsprechung des BGH auch bereits verfassungsrechtlich überprüft worden. Das BVerfG hat die Verurteilung ohne Vornahme eines Sicherheitsabschlages nicht beanstandet (BVerfG zfs 2002, 95).
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Für die Anforderungen an das Urteil bei einer Atemalkoholmessung gilt: Dazu gilt: Bei der Atemalkoholmessung handelt es sich nach allgemeiner Meinung um ein standardisiertes Messverfahren (BGHSt 46, 358; BayObLG zfs 2000, 213; OLG Hamm NZV 2000, 426; VRS 101, 53 = DAR 2001, 416; VRS 102, 115 = NZV 2002, 198; zfs 2002, 401 = NZV 2002, 414; OLG Stuttgart VRS 99, 286 = VA 2000, 62; OLG Düsseldorf zfs 2002, 500; KG VRS 100, 337; OLG Hamburg NStZ 2004, 350). Bei einem standardisierten Messverfahren müssen aber, wenn weder der Betroffene noch andere Verfahrensbeteiligte Zweifel an der Funktionstüchtigkeit des Messgerätes geltend machen, grds keine näheren tatsächlichen Feststellungen zur Messmethode getroffen werden (zuletzt BGHSt 43, 277 = NJW 1998, 321). Dann reicht allein die Mitteilung der Messmethode und die ermittelten Messwerte aus. Das gilt auch für die Atemalkoholmessung. Der in Rspr. in der Vergangenheit bestehende Streit zwischen den OLG, ob ggf. weitere Feststellungen erforderlich sind (vgl. eingehend OLG Hamm [2. Senat für Bußgeldsachen] VRS 101, 53 = DAR 2001, 416 = zfs 2001, 428; zfs 2002, 401 = NZV 2002, 414; zfs 2003, 209 = VRS 104, 310 = NZV 2003, 538), ist inzwischen erledigt. Das OLG Hamm hat seine Rspr. aufgegeben (vgl. u.a. OLG Hamm VRS 107, 386 = DAR 2004, 713) und sich der H.M. angeschlossen (vgl. zur übrigen Rspr. BayObLG NZV 2000, 295; NZV 2001, 524; NJW 2003, 1752; OLG Düsseldorf NZV 2002, 523; OLG Hamburg NZV 2004, 269). Danach ist es grds. ausreichend, wenn im tatrichterlicher Urteil die Messmethode und der festgestellte Atemalkoholwert mitgeteilt wird. Weitere Angaben sind in der Regel nicht erforderlich, es sein denn, es sind Messfehler geltend gemacht worden (OLG Hamm SVR 2005, VI). Diese muss der Verteidiger beim AG geltend machen und nicht erst beim OLG in der Rechtsbeschwerde). Umstr. ist noch, ob die Einzelmesswerte mitgeteilt werden müssen. Das wird von dem wohl überwiegenden Teil der neueren Rspr. der OLG verneint, die Angabe des Mittelwertes genügt (OLG Hamm VRS 107, 386 = DAR 2004, 713; NStZ 2004, 323 = BA 2004, 268; OLG Stuttgart DAR 2000, 537; vgl. auch OLG Düsseldorf NZV 2002, 523; a.A. BayObLG NJW 2003, 1752; NZV 2001, 524; NZV 2000, 295; KG NZV 2001, 388; OLG Brandenburg DAR 2004, 658 = VRS 107, 49; OLG Jena VRS 107, 211; vgl. auch OLG Zweibrücken DAR 2002, 279). |
II. Subjektiver Tatbestand
Dem tatrichterlichen Urteil muss schließlich zu entnehmen sein, ob der Betroffene vorsätzlich oder fahrlässig (§ 24a Abs. 3 StVG) gehandelt hat (BayObLG DAR 2000, 366).
1. Vorsatz
Der Vorsatz hat zwei Elemente, nämlich das Wissen- und das Wollenselement. Das bedeutet: Allein daraus, dass ein Betroffener seine Alkoholisierung gekannt hat, kann noch nicht geschlossen werden, dass er den (noch "zulässigen") Grenzwert zum Tatzeitpunkt auch bewusst und gewollt überschritten und somit vorsätzlich gehandelt hat (OLG Hamm NZV 1998, 124 = VRS 94, 466 = zfs 1998, 75 für die ähnliche Problematik bei der Geschwindigkeitsüberschreitung). Für die Feststellung eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG ist es auch nicht ausreichend, wenn der Amtsrichter in seinem Urteil zur inneren Tatseite lediglich ausführt, der Betroffene sei sich bewusst gewesen, dass er alkoholisiert war. Aus dem Urteil muss sich zumindest ergeben, dass der Betroffene mit einer BAK in der in § 24a Abs. 1 StVG genannten Höhe rechnete und sie in Kauf nahm (OLG Zweibrücken VRS 76, 453). Vorsatz liegt allerdings auch dann vor, wenn es dem Betroffene beim Trinken gleichgültig war, welche BAK er bei der beabsichtigten Fahrt oder später erreichen würde, er aber bei der Fahrt die Möglichkeit einer BAK in Hohe des Grenzwertes in Kauf nahm (Hentschel, StVR, § 24a Rn. 26). Nicht erforderlich ist es, dass der Betroffene die bei ihm festgestellte BAK der Höhe nach im Einzelnen kannte.
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Tipp/Hinweis: Auch bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG kann allein aus der Höhe der BAK nicht auf Vorsatz geschlossen werden. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie für die Verurteilung wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 316 StGB (vgl. dazu die Rspr.-Nachweise bei Tröndle/Fischer, § 316 Rn. 9a, Burhoff VA 2001, 34; zuletzt auch OLG Hamm NZV 2005, 161 m.w.N.; BA 2004, 538; s. auch LG Potsdam BA 2004, 540). |
2. Fahrlässigkeit
Fahrlässig handelt der Betroffene, der in Kenntnis des genossenen Alkohols, nach Genuss ihm unbekannter Getränke oder jedenfalls unter Nichtbeachtung der für ihn wahrnehmbaren Wirkungen einer ihm möglicherweise verborgen gebliebenen Alkoholeinnahme ein Kfz führt, obwohl er die in § 24a Abs. 1 StVG bezeichnete Alkoholmenge im Körper hat (vgl. dazu Hentschel, Trunkenheit, Rn. 532; zur Fahrlässigkeit s. auch OLG Hamm zfs 2004, 535 = VRS 107, 470). Fahrlässig handelt auch, wer sich anhand von Tabellen über den Alkoholgehalt der genossenen Getränke und die sich daraus angeblich ergebende BAK an die Grenze von 0,5 °/°° "herantrinkt" und diese dann ungewollt erreicht oder überschreitet (Hentschel, a.a.O.).
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Tipp/Hinweis: Häufig lassen sich Betroffene dahin ein, man habe ihnen heimlich Alkohol zugeführt. Das wird i.d.R. als Schutzbehauptung zu werten sein. Jedenfalls wird der Verteidiger dazu umfangreich vortragen müssen. Das Urteil muss sich dann mit dieser Einlassung auseinandersetzen. |
III. Verwertbarkeit einer Atemalkoholmessung
1. Allgemeines
Beruht die Feststellung der Alkoholisierung des Betroffenen auf einer Atemalkoholmessung, muss sich der Verteidiger ggf. mit der Frage auseinandersetzen, ob diese verwertbar ist (vgl. dazu und zu einer Checkliste Burhoff/Burhoff, OWi, Rn. 2010 ff.).
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Tipp/Hinweis: Diese Frage ist nach der obergerichtlichen Rspr. streng zu trennen von der Frage, welche Anforderungen an das tatrichterliche Urteil zu stellen sind, wenn der Verurteilung eine Atemalkoholmessung zugrunde liegt (vgl. dazu oben und die dortigen Rspr.-Nachw.). Der Verteidiger muss die Umstände der Messung mit seinem Mandanten besprechen und versuchen, mögliche Störfaktoren von diesem zu erfragen. Dazu muss dann bereits beim AG vortragen werden (OLG Hamm SVR 2005, VI). Es reicht nicht, wenn erst mit der Rechtsbeschwerde Fehler bei der Messung geltend gemacht werden. Das OLG ist an die tatsächlichen Feststellungen des AG gebunden. Ggf. muss ein Sachverständigengutachten beantragt werden. Dazu ist dann ein Beweisantrag zu stellen. |
Die Frage der Verwertbarkeit der Atemalkoholmessung hängt eng zusammen mit der Entscheidung des BGH vom 3. 4. 2001 (BGHSt 46, 358 = NZV 2001, 267). Danach ist der bei der Bestimmung der AAK i.S. von § 24a Abs. 1 StVG unter Verwendung eines Atemalkoholmessgerätes, wie z.B. dem Draeger Alcotest 7110 Evidential MK II, gewonnene Messwert ohne Sicherheitsabschläge (nur) verwertbar, wenn das Gerät die Bauratzulassung für die amtliche Überwachung des Straßenverkehrs erhalten hat, es unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist und die Bedingungen für ein gültiges Messverfahren gewahrt sind. das bedeutet, dass sich der Verteidiger mit den entsprechenden Fragen auseinandersetzen muss. Im Einzelnen gilt:
2. Fehlende oder ungültige Eichung
Der BGH hat im Leitsatz seines Beschlusses (BGHSt 46, 358) ausdrücklich festgehalten, dass der bei der Messung gewonnene Wert ohne Sicherheitsabschlag (nur) dann "verwertbar ist, wenn das Gerät unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist ...". Erforderlich ist nach den §§ 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 EichG, §§ 12 Abs. 1 i.V.m. Anh. B Nr. 18.5, 32 Abs. 1 EichO eine halbjährliche Eichung. Bei Fehlen der erforderlichen Eichung sind die ermittelten Werte also nicht verwertbar (so auch Janker DAR 2002, 53). Auf die mit einem nicht geeichten Gerät ermittelten Werte kann auch nicht die Rspr. der Obergerichte zur Rotlichtüberwachung oder zu Geschwindigkeitsmessungen mit nicht oder nicht mehr geeichten Messgeräten angewendet werden (vgl. dazu z.B. KG NZV 1992, 251; OLG Hamm NZV 1993, 361). Diese hält die ermittelten Ergebnisse für verwertbar, wenn ein größerer Sicherheitsabschlag gemacht wird. Diese Rechtsprechung kann aber auf die AAK-Messung deshalb nicht angewendet werden, weil bereits bei der Festlegung der AAK-Werte im Tatbestand des § 24a StVG vom Gesetzgeber Grenzwerte eingeführt worden sind, die einen Sicherheitsabschlag zugunsten des Betroffenen enthalten (vgl. dazu auch BGH, a.a.O.; Janker DAR 2002, 53). Damit würde, wenn man (weitere) Sicherheitsabschläge zuließe, der Tatbestand des § 24a StVG verändert (BGH, a.a.O.).
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Tipp/Hinweis: Unabhängig davon: Der Verteidiger muss Zweifel an der gültigen Eichung des AAK-Messgerätes vortragen, und zwar bereits beim Tatrichter und nicht erst in der Rechtsbeschwerde. Ggf. ist mit einem Beweisantrag die Beiziehung der "Lebensakte" zu beantragen. |
3. Änderung bzw. Aktualisierung der Software des Gerätes
Beim Draeger Alcotest 7110 Evidential MK II haben Softwareprobleme bestanden, die eine Aktualisierung der Software des Gerätes erforderlich gemacht haben. Teilweise ist die Software 1.5 neu installiert worden. In dem Zusammenhang haben Lit. und Rspr. die Fragen der weiteren Gültigkeit der bestehenden Eichung und einer Nacheichung diskutiert. Ergebnis: Fehlt eine Nacheichung, sind die ermittelten Werte ggf. ebenfalls nicht verwertbar (vgl. dazu Iffland DAR 2000, 540; VA 2000, 64 f:, OLG Hamm zfs 2001, 426 = BA 2001, 454). Allerdings dürften sich die damit zusammenhängenden Fragen inzwischen durch Zeitablauf erledigt haben. Auch damit muss sich der Verteidiger aber ggf. (noch) auseinandersetzen und dazu vortragen. Die Nachinstallation müsste sich aus den für jedes Gerät vorhandenen Unterlagen und/oder dem Eichschein ergeben.
4. Verfälschung der Messergebnisse durch sonstige Störfaktoren
Über die ggf. technische Probleme hinaus können die Umstände der Mes3sung zu einem verfälschten Messergebnis führen. Insoweit kommen in Betracht (siehe auch Janker DAR 2002, 54; Hentschel NJW 1998, 2385, 2387; Hentschel, StVR, § 24a StVG, Rn 17 m.w.N; s. auch VA 2000, 1 ff ): Luftfeuchtigkeit und Temperatureinfluss, Mundrestalkohol, der z.B. in Zahnfleischtaschen und in Zahnprothesemitteln vorhanden ist, Verwendung von Mundwasser, Rachenspray, Toiletten- und/oder Rasierwasser oder auch Asthma-Aerosol (vgl. OLG Hamm zfs 2001, 426 = BA 2001, 454 für das Draeger-Gerät), Atemkapazität und Atemtechnik.
5. Zutreffende Ermittlung des AAK-Wertes
Das Draeger-Messgerät ermittelt zwei Einzelmessergebnisse aus denen der maßgebliche AAK-Wert ermittelt wird. Bei der Berechnung dieses Wertes darf nicht aufgerundet werden. Das bedeutet, dass die dritte Dezimalstelle - ebenso wie bei der Berechnung des Blutalkoholwertes - keine Berücksichtigung findet (BayObLG VA 2001, 127; OLG Köln DAR 2001, 179 f.; OLG Hamm NZV 2000, 340 = BA 2000, 251). Sie fällt praktisch unter den Tisch. Das kann bei der Ermittlung des dem Betroffenen vorzuhaltenden Wertes entscheidend sein.
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Das zeigt folgendes Beispiel: Die beiden Einzelmessergebnisse betragen 0,406 und 0,398. Berücksichtigt man bei der Ermittlung der AAK die dritte Dezimalstelle, ergibt sich eine AAK von 0,402, so dass der Grenzwert des § 24a Abs. 1 Nr. 1 StVG überschritten ist. Berücksichtigt man die dritte Dezimalstelle hingegen nicht, ergibt sich nur eine unter dem Grenzwerte liegende AAK von 0,395. |
6. Einhaltung des Messverfahrens
Erforderlich für eine Verwendung des Messergebnisses ist, dass zwischen Trinkende und Messbeginn eine Wartezeit von mindestens 20 Minuten eingehalten worden sind (BGHSt 46, 358 = NJW 2001, 1952 = NZV 2001, 267 = DAR 2001, 275, BayObLG NJW 2005, 232 = NZV 2005, 54 = DAR 2005, 40; NJW 2003, 1752 = DAR 2003, 232; OLG Dresden NStZ 2004, 352 m.w.N. aus der Rspr.; vgl. dazu auch OLG Hamm NZV 2005, 109 = VRS 107, 468) und die Messung in zwei Messungen erfolgt, die höchstens eine Abstand von fünf Minuten haben. Die obergerichtliche Rspr. (BayObLG NJW 2005, 232 = NZV 2005, 54 = DAR 2005, 40; OLG Dresden NStZ 2004, 352) geht inzwischen davon, dass eine Messung, bei der die 20-minütige Wartefrist nicht eingehalten wurde, unverwertbar ist (so auch Maatz BA 2001, 21, 30 ff). Das gilt vor allem im Grenzbereich (vgl. OLG Karlsruhe NZV 2004, 426). Iffland plädiert im Übrigen für eine Verlängerung der Wartezeit (dazu eingehend Iffland NZV 2004, 433 und DAR 2005, 198 (Wartezeit von 60 Minuten; s. auch Slemeyer NZV 2004, 615). Die Verwertbarkeit kann auch nicht dadurch herbeigeführt werden, dass von dem gewonnenen Ergebnis ein Sicherheitsabschlag vorgenommen wird (OLG Dresden, a.a.O.). Erforderlich ist zudem eine Kontrollzeit von 10 Minuten vor der AAK-Messung, in der der Betroffene keine Substanzen durch Mund oder Nase zu sich genommen hat. Die Kontrollzeit kann aber in der Wartezeit von 20 Minuten enthalten sein (OLG Hamm BA 2001, 188; NZV 2005, 109 = VRS 107, 468). Entscheidend für die Einhaltung der Kontrollzeit ist der Beginn der Messung, nicht der Zeitpunkt der Einschaltung des Geräts (KG VRS 100, 337).
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Tipp/Hinweis: Ist die Wartezeit von 20 Minuten seit Trinkende nicht eingehalten worden, wurde jedoch die Kontrollzeit von mindestens 10 Minuten vor der Messung eingehalten, kann die ermittelte Messung ohne Sicherheitsabschläge zur Feststellung der zur Tatzeit vorliegenden Atemalkoholkonzentration zugrunde gelegt werden (vgl. hierzu mit näheren Ausführungen und überzeugend OLG Celle NZV 2004, 318). Dies gilt auch für den Fall, dass der gemessene Wert nur knapp über dem gesetzlichen Gefahrengrenzwert von 0,25 mg/l liegt (OLG Hamm, a.a.O.). Dem steht auch die Entscheidung des OLG Karlsruhe in NZV 2004, 426 nicht entgegen, da in dem vom OLG Karlsruhe zu entscheidenden Fall auch die 10-minütige Kontrollzeit nicht feststellbar eingehalten worden war. |
IV. Sanktionen
§ 24a Abs. 1 StVG sieht die Verhängung eines Fahrverbotes und die Festsetzung einer Geldbuße vor.
1. Geldbuße
Für die Festsetzung der Geldbuße gelten die allgemeinen Regeln (vgl. dazu Burhoff/Gübner, OWi, Rn. 1013 ff., m.w.N.). Das gilt insbesondere für die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse.
Auf folgende Besonderheiten ist hinzuweisen: Nach § 24a Abs. 4 StVG kann die Geldbuße im Höchstmaß 1.500 € betragen. Damit werden die für Verkehrsordnungswidrigkeiten normalerweise nach §§ 24 StVG i.V.m. § 17 OWiG geltenden Rahmen um 500 € überschritten. Die BußgeldkatalogVO sieht folgende Regelsätze vor: für den ersten Verstoß eine Geldbuße von 250 €, für den zweiten Verstoß eine Geldbuße von 500 € und für den dritten Verstoß eine Geldbuße von 750 €.
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Tipp/Hinweis: Nach der Rspr. des OLG Düsseldorf (NZV 1993, 405) liegt ein sog. Wiederholungsfall auch vor, wenn eine Verurteilung nach § 315 c Abs. 1 Nr. 1 a oder § 316 StGB vorausgegangen ist. |
Bei der Bemessung der Geldbuße sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dazu gehört vor allem auch die Höhe der BAK (OLG Hamm VRS 48, 51; OLG Koblenz VRS 49, 444). Dabei muss sich das AG auch mit der Frage auseinandersetzen, ob es sich um einen Regelfall handelt (Hentschel, StVR, § 24a StVG Rn. 27). Es rechtfertigt aber das nur geringfügige Überschreiten des Grenzwertes keine Erhöhung der Geldbuße (OLG Oldenburg zfs 1997, 36). Andererseits reicht das nur knappe Unterschreiten des Grenzwertes (allein) nicht aus, einen Regelfall zu verneinen (Hentschel, a.a.O.).
2. Fahrverbot
Neben der Geldbuße wird nach § 25 Abs. 1 S. 2 StVG i.d.R. auch ein Fahrverbot anzuordnen (vgl. dazu eingehend Burhoff/Deutscher, OWi, Rn. 791 ff.; Burhoff ZAP F. 9, S. 739, 753). Nach lfd. 241 – 241.2 BKatV ist beim Ersttäter ein Fahrverbot von einem Monat vorgesehen, während ein zwei oder drei Monate dauerndes Fahrverbot je nachdem verhängt werden soll, ob eine oder mehrere verwertbare einschlägige Voreintragungen nach dieser Norm oder den eingangs genannten Strafvorschriften im Verkehrszentralregister vorhanden sind.
§ 25 Abs. 1 S. 2 StVG enthält ein gesetzliches Regelfahrverbot. Das Vorliegen einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG begründet die gesetzliche Indizwirkung auf der Tatbestandebene. Einer zusätzlichen groben oder pflichtwidrigen Pflichtverletzung i.S. des § 25 Abs. 1 S. 1 StVG bedarf es nicht (OLG Düsseldorf DAR 1993, 479; 1999, 224). Wie bei den Regelbeispielen in § 4 BKatV sind auch hier die Indizwirkungen sowohl auf der Tatbestandsebene als auch auf der Rechtsfolgenseite widerlegbar (vgl. dazu Burhoff/Deutscher, OWi, Rn. 704 ff. und Rn. 800 ff.). Nach überw. Ansicht ist für Absehen auf der Rechtsfolgenseite erforderlich, dass das Fahrverbot beim Betroffenen zu einer außergewöhnliche Härte führen würde (BGHSt 38, 125; OLG Hamm DAR 2002, 324; Burhoff/Deutscher, OWi, Rn. 707 ff.). Deshalb ist es i.d.R. schwierig bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG das Absehen vom Fahrverbot zu erreichen.
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Tipp/Hinweis: Außergewöhnlichen Härten, welche die Angemessenheit des Fahrverbots ausschließen, können sich insbesondere aus den beruflich-wirtschaftlichen, aber auch aus immateriellen Folgen für den Betroffenen ergeben (zu den Grundlagen und Nachweisen Burhoff/Deutscher, OWi, Rn. 717 ff., 760 ff. Burhoff ZAP F. 9, S. 739 ff.). Dazu muss der Verteidiger wegen der verschärften Anforderungen an das Absehen von einem Fahrverbot gerade bei einem Verstoß gegen § 24a Abs. 1 StVG eingehend und detailliert vortragen. |