aus ZAP-Heft 11/2008, F. 22 R. S. 541

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Rechtssprechungsübersicht zum Strafrecht (I/2008)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Inhaltsverzeichnis

I. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB)

1. Nicht völlig belangloser Schaden

2. Bedeutender Fremdschaden

3. Vorsatzloses Sich-Entfernen

4. Vorsatzfragen

II. Untreue eines Rechtsanwalts durch Nichtherausgabe von Mandantengeldern (§ 266 StGB)

III. Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr (§ 315b StGB)

IV. Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer (§ 316a StGB)

V. Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB)

VI. Strafzumessung

1. Nochmals: Kurzfristige Freiheitsstrafe (§ 47 StGB)

2. Versagung der Bewährung zur Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 Abs. 3 StGB)

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Inhaltsverzeichnis

I. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB)

1. Nicht völlig belangloser Schaden

Für die Verteidigung gegen den Vorwurf des unerlaubten Entfernens vom Unfallort nach § 142 StGB ist zunächst die Frage von Bedeutung, ob es sich bei dem Verkehrsgeschehen, das der strafrechtlichen Würdigung unterliegt, überhaupt um einen „Unfall“ i.S. des § 142 StGB gehandelt hat. Dazu hat der BGH vor einiger Zeit noch einmal ausgeführt, dass Unfall ein plötzliches Ereignis im Straßenverkehr ist, das mit den Gefahren des Straßenverkehrs in ursächlichem Zusammenhang steht (zuletzt BGHSt 47, 158 = NJW 2002, 626 = DAR 2002, 132; vgl. LG Berlin NZV 2007, 322 für das Schieben von Mülltonnen; wegen der Einzelh. s. auch Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 4. Aufl., 2008, Teil 6, Rn. 275 ff. [im folgenden kurz. Ludovisy/Eggert/Burhoff-Bearbeiter). Unerheblich für den Begriff des „Unfalls“ ist es, ob das Schadensereignis von einem Beteiligten gewollt war (BGHSt 24, 382; Fischer, StGB, 55, Aufl. 2008 § 142 Rn. 13 m.w.N. [im Folgenden kurz: Fischer]). Wirken hingegen alle Beteiligten zusammen, liegt ein Unfall i.S. von § 142 StGB nicht vor. Meist wird dann ein Unfall auch nur vorgetäuscht (Fischer, a.a.O.).

"Verkehrsunfall" i.S. des § 142 StGB ist aber nicht schon jedes schadenbehaftete Ereignis im Straßenverkehr. Schäden, die ganz unbedeutend sind, scheiden nach dem Schutzzweck des § 142 StGB, der den zivilrechtlichen Ausgleichsanspruch des Geschädigten sichern soll (vgl. Fischer, § 142 Rn. 11 m.w.N.) aus. Welcher Schaden aber als Bagatelle anzusehen ist, ist jedoch vollkommen unklar. Die Ansichten in Rechtsprechung und Literatur schwanken zwischen 20 € (z.B. Zopf in: Münchener Kommentar StGB, 2005, § 142 Rn. 26) und 150 € (z.B. Cramer/Sternberg-Lieben, StGB, 26. Aufl., § 142 Rn. 9; Himmelreich DAR 2006, 1). Hinzuweisen ist in dem Zusammenhang auf eine neuere Entscheidung des OLG Nürnberg (OLG Nürnberg VRR 2007, 190 = VA 2007, 108 = NZV 2007, 537). Das stellt mangels erkennbarer anderer Kriterien auf den Schutzzweck des § 142 StGB ab: Ein schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung zivilrechtlicher Ausgleichsansprüche entfalle dann, wenn wegen der Geringfügigkeit des entstandenen Schadens die zwischen den Beteiligten entstandenen Rechtsbeziehungen so unbedeutend sind, dass Ersatzansprüche regelmäßig nicht geltend gemacht werden (so auch BayObLG NJW 1960, 832, 833; Zopfe, a.a.O. § 142 Rn. 26). Dies könne vor allem dann in Betracht kommen, wenn der Geschädigte den Schaden vernünftigerweise nicht beseitigen werde, eine nennenswerte Wertminderung nicht eingetreten ist und auch die Verkehrstüchtigkeit des Fahrzeugs nicht beeinträchtigt werde. Danach sei der Schwellenwert nicht nur angesichts der allgemeinen Preissteigerung, sondern insbesondere wegen der Verteuerung von Autoreparaturen in den letzten Jahren derzeit bei 50 € anzusiedeln (s. auch Ludovisy/Eggert/Burhoff-Burhoff, Teil 6 Rn. 293; Jagow/Burmann/Heß, Straßenverkehrsrecht, 20. Aufl., 2008, § 142 StGB Rn. 5).

Tipp/Hinweis: Der Verteidiger muss auf diese sich ändernde bzw. sich im Fluss befindende Rechtsprechung hinweisen und geltend machen, dass die Schäden unterhalb der Grenze liegen. Ggf. ist zu prüfen, ob sich der Mandant nicht über die Höhe des entstandenen Schadens geirrt hat. Das wäre dann ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum (OLG Koblenz VRS 48, 337).

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2. Bedeutender Fremdschaden

Die Höhe des Schadens spielt in Zusammenhang mit dem Unerlaubten Entfernen vom Unfallort nochmals eine Rolle, und zwar, wenn es darum geht, ob es sich um einen „bedeutenden Fremdschaden“ gehandelt hat. Denn nur dann handelt es sich um einen Regelfall nach § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB, der zur Entziehung der Fahrerlaubnis führt. Die Grenze für den bedeutenden Fremdschaden i.S. des § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung inzwischen wohl bei mindestens 1.300 € gezogen (vgl. dazu schon in der Vergangenheit OLG Dresden NJW 2005, 1633; OLG Jena DAR 2005, 289; LG Berlin DAR 2005, 701; NZV 2007, 537; LG Gera NZV 2006, 106; LG Paderborn zfs 2006, 112). Dem hat sich jetzt auch das OLG Hamburg angeschlossen, wobei weder auf den Hersteller des Kraftfahrzeuges noch auf sein Verhältnis der Reparaturkosten und dem Neu- oder Verkehrswert des beschädigten Kfz abzustellen ist (OLG Hamburg zfs 2007, 409). Zu berücksichtigen sind aber die Reparatur-, Abschlepp- und Bergungskosten, einschließlich Mehrwertsteuer und der merkantile Minderwert, sowie auch Sachverständigenkosten (Berlin NStZ-RR 2007, 281 = NZV 2007, 537.).

Tipp/Hinweis: Es ist i.Ü. aber schon die Tendenz erkennbar, die Grenze anzuheben. So wird sie z.B. vom LG Hamburg erst bei 1.500 € gezogen (LG Hamburg, Beschl. v. 1. 2. 2007, 603 Qs 54/07; so auch schon AG Saalfeld DAR 2005, 52). Das LG Gera (a.a.O.) bemisst, wenn die Reparatur noch nicht durchgeführt worden ist, den bedeutende Fremdschaden ausschließlich am Nettobetrag oder Schadensgutachten, da MwSt nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB erst bei tatsächlicher Durchführung der Reparatur zu berücksichtigen ist.

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3. Vorsatzloses Sich-Entfernen

Hinzuweisen ist auf die Entscheidung des BVerfG vom 19. 3. 2007 (BVerfG NJW 2007, 1666 = StRR 2007, 109 = VRR 2007, 232 = NZV 2007, 368 m. Anm. Laschewski NZV 2007, 444). In dieser hat das BVerfG festgestellt, dass die ständige Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte, wonach auch das unvorsätzliche Entfernen vom Unfallort als „berechtigtes oder entschuldigtes" Entfernen im Sinne von § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB gelten kann (vgl. dazu die Nachw. bei Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl., § 142 Rn. 52), gegen das Analogieverbot verstoße. Nach Auffassung des BVerfG ist jedoch u. U. eine verfassungskonforme Auslegung des § 142 Abs. 1 StGB in Anlehnung an die Grundsätze in BGHSt 14, 89 und 18, 114 möglich, also in der Weise, dass eine Strafbarkeit nach § 142 Abs. 1 StGB in Betracht kommt, wenn das Sich-Entfernen vom Unfallort im Zeitpunkt der Kenntniserlangung noch nicht beendet ist. Dabei sei auch der Begriff des Unfallorts konkretisierungsfähig und - bedürftig (vgl. auch König/Seitz DAR 2007, 361, 362).

Diese Frage ist vom OLG Düsseldorf in einer Entscheidung aufgegriffen worden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. 10. 2007, III-2 Ss 142/07-69/07 III). Nach den amtsgerichtlichen verursachte der Angeklagte im öffentlichen Straßenverkehr fahrlässig die Beschädigung eines am rechten Fahrbahnrand geparkten Pkw, die er nicht bemerkte, so dass er unvorsätzlich weiterfuhr. Das Tatgericht hatte weiter festgestellt, dass eine Zeugin von der Unfallstelle mit ihrem Pkw dem Lkw des Angeklagten folgte und ihn durch Betätigen von Hupe und Lichthupe zum Anhalten zu bewegen versuchte. Nach etwa fünf bis zehn Minuten Fahrzeit hielt der Angeklagte dann an, um sich nach dem Anliegen der Zeugin zu erkundigen. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich der Angeklagte bereits rund drei Kilometer von der Unfallstelle entfernt. Das Tatgericht hat den Angeklagten u.a. auch wegen eines Verstoßes gegen § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte Erfolg. Das OLG untersucht in seinem Beschluss, nachdem es sich der neuen Rechtsprechung des BVerfG zum „Vorsatzlosen Sich-Entfernen“ angeschlossen hat die Frage, ob der Angeklagte sich ggf. nach § 142 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat. Diese bejaht es grds. Im Rahmen der vorzunehmenden Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals "Unfallort" im Sinne des § 142 Abs. 1 StGB (vgl. BVerfG, a.a.O.) sei jedoch die Annahme einer Duldungs- (§ 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB) oder Wartepflicht (§ 142 Abs. 1 Nr. 2 StGB) des erst auf der Weiterfahrt "bösgläubig" gewordenen Unfallbeteiligten an die Voraussetzung zu knüpfen, dass zwischen dem Unfallgeschehen und seiner Kenntniserlangung durch den Unfallbeteiligten ein räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht. Der Unfallbeteiligte dürfe sich nicht schon so weit von der Unfallstelle entfernt haben und es dürfe noch nicht so viel Zeit verstrichen sein, dass an dem inzwischen erreichten Ort feststellungsbereite Personen ohne Weiteres nicht mehr zu erwarten sind. Auf diesen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang könne nicht verzichtet werden, da das unerlaubte Entfernen vom Unfallort gemäß § 142 Abs. 1 StGB nicht durch Verletzung einer Pflicht zur Rückkehr an den Unfallort, sondern (schon) durch Entfernung von diesem begangen werde.

Tipp/Hinweis: In der Frage, ob es sich noch um den „Unfallort“ handelt, ist die Rechtsprechung nicht ganz einheitlich (vgl. die Zusammenstellung bei Ludovisy/Eggert/Burhoff-Burhoff, Teil 6 Rn. 318). Jedenfalls wird man aber davon ausgehen können, dass eine Entfernung von mehreren Kilometern und ein Zeitraum von mehreren Minuten den örtlich und auch zeitlichen Zusammenhang zum Unfallgeschehen unterbricht und der Ort, an dem der Angeklagte von seiner Unfallbeteiligung erfährt, dann nicht mehr „Unfallort“ i.S. des § 142 Abs. 1 StGB ist. Das gilt m.E. aber nicht nur innerorts, wovon das OLG Düsseldorf (a.a.O.) offenbar ausgeht, sondern sicherlich erst Recht außerorts. Hier hat der Unfallbeteiligte innerhalb weniger Minuten i.d.R. ja eine noch größere Strecke zurückgelegt und ist damit i.d.R. im Zeitpunkt des Anhaltens vom Ort des eigentlichen Geschehens noch weiter entfernt.

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4. Vorsatzfragen

Ist der Mandant wegen eines Verstoßes gegen § 142 StGB verurteilt worden, muss der Verteidiger das tatrichterliche Urteil sehr sorgfältig darauf prüfen, ob die Voraussetzungen des Vorsatzes zutreffend und ausreichend dargelegt und festgestellt worden sind. Entscheidend ist insoweit, dass dem tatrichterlichen Urteil entnommen werden kann, weshalb nach dem Vorstellungsbild des Täters ein Unfall mit einem nicht ganz unerheblichen Schaden stattgefunden hat, für den der Unfall jedenfalls mitursächlich war (vgl. dazu vor einiger Zeit auch noch einmal OLG Schleswig VRR 2008, 150). Die Frage kann vor allem eine Rolle spielen, wenn es um die Abgrenzung von Neu- und Altschäden geht. Denn gerade, wenn ggf. sogar ein Sachverständiger zur Aufklärung der Frage beizuziehen ist, ob überhaupt ein Neuschaden verursacht wurde und die Reparaturkosten sodann lediglich im untersten Bereich festgestellt werden können, muss sich die Frage aufdrängen, weshalb von dem vermeintlichen Täter gleichwohl hätte erkannt werden können, dass sich ein Unfall im Sinne des § 142 StGB ereignet hat (zur Vorsatzproblematik s. auch noch OLG Hamm StraFo 1997, 25 = DAR 1997, 78 = NZV 1997, 125 = NStZ-RR 1997, 90 = VRS 93, 166; NJW 2003, 3286 zfs 2003, 568 = VA 2003, 177 = NZV 2003, 590 = VRS 105, 140).

Tipp/Hinweis: Die Frage des Vorsatzes stellt sich i.Ü. auch bei § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB. Denn die Regelentziehung der Fahrerlaubnis setzt u.a. einen bedeutenden Fremdschaden voraus, auf den sich auch der Vorsatz beziehen muss. Wird die Fahrerlaubnis entzogen, ist im Urteil darzulegen, weshalb sich dem Angeklagten zumindest die Möglichkeit eines bedeutenden Schadens aufdrängen musste. Dazu ist es erforderlich, dass das äußere Schadenbild in nachvollziehbarer Weise beschrieben wird (vgl. dazu auch OLG Hamm VA 2002, 93 und Gübner VRR 2008, 155 in der Anm. zu OLG Schleswig, a.a.O.).

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II. Untreue eines Rechtsanwalts durch Nichtherausgabe von Mandantengeldern (§ 266 StGB)

Nicht nur Verteidiger, sondern auch jede andere Rechtsanwalt, wissen manchmal gar nicht, in welcher strafrechtlichen Gefahr sie schweben. Denn in der Praxis wird nicht selten nach einem erfolgreichen Rechtsstreit für den Mandanten eine Forderung eingezogen. So auch der angeklagte Rechtsanwalt in dem der Entscheidung des KG vom 23. 3. 2007 zugrunde liegenden Sachverhalt (vgl. Urt. v. 23. 3. 2007 – (4) 1 Ss 186/05 (94/05), StraFo 2007, 478 = NJW 2007, 3366 = StRR 2007, 152). Der Rechtsanwalt kam nach Einzug der Forderung dem ausdrücklich geltend gemachten Anspruch des Mandanten auf Auszahlung des Geldes nicht nach. Er entschloss sich vielmehr, mit eigenen Honorar-, Vorschuss- und Auslagenforderungen aus mehreren anderen Mandaten aufzurechnen. Allerdings erteilte er hierfür erst nach acht Monaten eine Abrechnung und erklärte erst zu diesem Zeitpunkt die Aufrechnung. Das für die Mandantin in Empfang genommene Geld hatte er nicht einem Anderkonto zugeführt.

Das LG hatte den Rechtsanwalt vom Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) frei gesprochen hatte. Das KG hat diesen Freispruch als vorschnell beanstandet und das frei sprechende Urteil aufgehoben. Dabei hat es auf Folgendes hingewiesen: Zivil- und standesrechtlich ist die Rechtslage eindeutig. Der Rechtsanwalt ist aufgrund des mit dem Mandanten geschlossenen Anwaltsvertrages - eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB - verpflichtet, alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangte, also auch eingezogene Gelder, an seine Mandantin herauszugeben (§§ 667, 675 BGB). Das Standesrecht verpflichtete ihn, fremde Gelder unverzüglich an seine Mandantin weiterzuleiten oder auf ein Anderkonto einzuzahlen (§ 43 a Abs. 4 BRAO). Fraglich ist allerdings, wie ein Verstoß gegen diese Pflichten strafrechtlich zu bewerten ist. Das wird seit einer Entscheidung des 2. Strafsenats des BGH vom 30. 10. 1985 (NStZ 1986, 361) nicht mehr einheitlich gesehen. Die überwiegende Rechtsprechung (vgl. BGHSt 15, 342, 344; BGH NStZ-RR 2004, 54; wistra 1988, 191 f.; RGSt 73, 283, 284 f; OLG Karlsruhe NStZ 1990, 82, 83) geht davon aus, dass sich ein Rechtsanwalt, der Gelder für einen Mandanten in Empfang nimmt und nicht einem Anderkonto zuführt, sondern anderweitig verwendet, grundsätzlich wegen Untreue (Treubruchtatbestand) strafbar macht, weil der Verstoß gegen das Gebot auf Auskehrung des empfangenen Geldes zugleich einen Verstoß gegen die aus dem Anwaltsvertrag resultierende Treuepflicht im Sinne des § 266 StGB bedeutet. Von dieser Rechtsprechung abweichend soll zwar nach der vorgenannten Entscheidung des 2. Strafsenats des BGH (a.a.O.; kritisch OLG Karlsruhe NStZ 1990, 82, 83 f) der Verstoß eines Rechtsanwalts gegen seine Verpflichtung, für einen Mandanten empfangenes Geld rechtzeitig herauszugeben, nur als zivilrechtlicher Vertragsbruch und nicht als Verletzung einer spezifischen Untreuepflicht im Sinne des § 266 StGB zu qualifizieren sein. Auch nach dieser Entscheidung macht sich der Rechtsanwalt jedoch wegen Untreue strafbar gemacht, wenn er das Mandantengeld „angegriffen oder dessen Bestand im Tatzeitraum konkret gefährdet hätte“ (vgl. BGH, a.a.O.). Danach sind dann tatsächliche Feststellungen über den Verbleib des einbehaltenen Geldes und die finanzielle Situation des Rechtsanwalt im Tatzeitraum zu treffen und es ist zu, ob der das eingezogene Geld zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen verwandt, sonst zu eigenen Zwecken genutzt oder dem drohenden Zugriff seiner Gläubiger ausgesetzt hat - was dann für eine Untreue spricht (vgl. Feuerich/Weyland, BRAO 6. Aufl., § 43 a Rn. 90) - oder ob er zum Ausgleich des einbehaltenen Betrages jederzeit bereitstehende Mittel zur Verfügung gehabt hat, was einen Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB entfallen ließe (vgl. Feuerich, BRAK-Mitt 1988, 167, 173).

Tipp/Hinweis: Hinzuweisen ist darauf, dass dem Rechtsanwalt ggf. sein guter Glaube an das Bestehen von Gegenansprüchen für sich allein genommen nicht viel hilft. Er kann nämlich mit einer Gebührenforderung nur aufrechnen, wenn er zuvor gemäß den gesetzlichen Anforderungen (§§ 18 BRAGO bzw. § 10 RVG) Rechnung gelegt hat (vgl. BGH AnwBl 1985, 257, 258; KG, a.a.O. und AnwBl 1982, 71, 72). Zivilrechtlich erlischt somit die Herausgabeforderung des Mandanten, gegen die aufgerechnet wird, nicht rückwirkend, sondern erst nach erfolgter Rechnungslegung und zeitlich zugleich mit der Aufrechnungserklärung. Im Ergebnis nicht anders verhält es sich mit Ansprüchen auf einen Vorschuss. Der Rechtsanwalt kann zwar gemäß § 9 RVG für die entstandenen und die voraussichtlich entstehenden Gebühren und Auslagen einen angemessenen Vorschuss fordern. Das Vorschussrecht entsteht mit dem Anwaltsvertrag (vgl. BGH AnwBl. 1989, 227, 228; Hartmann, a.a.O., § 17 BRAGO Rn. 7, 37. Aufl., § 9 RVG Rn. 7). Nach dem klaren Gesetzeswortlaut muss jedoch eine Vorschuss-„Forderung“ des Anwalts hinzutreten (vgl. Hartmann, a.a.O.). Diese muss zwar nicht in der Form des § 18 BRAGO/§ 9 RVG erfolgen, setzt aber zumindest voraus, dass der Anwalt seinem Mandanten die Höhe des zu zahlenden Vorschusses mitteilt (vgl. Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, RVG 17. Aufl., § 9 Rn. 2). Es empfiehlt sich, die Höhe des Vorschusses durch eine Berechnung plausibel zu machen.

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III. Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr (§ 315b StGB)

Der BGH hat in NJW 1996, 329 seine bis dahin geltende Rechtsprechung zu § 315b StGB (vgl. dazu BGH NStZ 1985, 263) aufgegeben (zu § 315B StGB s. auch Ludovisy/Eggert/Burhoff-Burhoff, Teil 6 Rn. 220 ff.). Nach dieser Rechtsprechung kann ein gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr nach § 315b StGB nur noch angenommen werden, wenn die Tathandlung über die ihr innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus im Hinblick auf einen bestimmten Vorgang in eine kritische Situation geführt hat. Das ist aber, wenn die Grenze zur bloß abstrakten Gefahr nicht verwischt werden soll, erst dann der Fall, wenn ein sog. „Beinahe-Unfall“, also ein Geschehen, bei dem ein unbeteiligter Beobachter zu der Einschätzung gelangt, dass es „das noch einmal gut gegangen sei“ (BGH NZV 1995, 325 = DAR 1995, 296 f.) festgestellt werden kann. Bis dahin bleibt die Tat im Versuchsstadium. Demgemäß hat der BGH im Beschl. v. Beschl. v. 3. 4. 2007 (VRR 2007, 313 = StRR 2007, 269 = VA 2007, 127) einen vollendeten § 315b StGB bei folgenden Sachverhaltsgestaltung verneint,: Der Angeklagte lockerte Radmuttern an drei Rädern des Pkw des Geschädigten in der Absicht, dass dieser deshalb auf einer Fahrt mit dem Pkw verunglückt. Der Geschädigte bemerkte jedoch alsbald nach Fahrtbeginn verdächtige Geräusche und hielt bereits nach 900 m an, ohne dass es bis dahin zu einer kritischen Situation gekommen war. Das hat der BGH nur als Versuch des § 315b StGB angesehen.

Tipp/Hinweis: In vergleichbaren Fällen muss unterschieden werden zwischen der bloßen Steigerung des allgemeinen Unfallrisikos durch die Manipulation, was lediglich eine abstrakte, für § 315 b StGB nicht ausreichende Gefahr darstellt und einer darüber hinaus gehenden Verkehrssituation gekommen, die daran gemessen die Annahme einer konkreten Gefahr rechtfertigt. Das kann eine drohende Kollision mit anderen Fahrzeugen oder sonstigen Gegenständen oder eine Gefahr für am Straßenverkehr teilnehmende Fußgänger sein (vgl. dazu BGH, a.a.O.). Dazu müssen aber im Urteil tatsächliche Feststellungen getroffen sein.

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IV. Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer (§ 316a StGB)

Der BGH hat 2003 seine frühere, sehr weite Rechtsprechung zu § 316a StGB ausdrücklich aufgegeben. Nach der Grundsatzentscheidung vom 20. 11. 2003 (BGHSt 49, 8 ff.) erfasst der Tatbestand des § 316a StGB als taugliches Tatopfer nur noch den Führer oder den Mitfahrer eines Kraftfahrzeugs. Erforderlich ist, dass das Tatopfer diese Eigenschaft zum Tatzeitpunkt, d.h. bei Verüben des Angriffs, besitzt. Darauf hat der BGH in einer neueren Entscheidung (BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007, 4 StR 338/07, VRR 2008, 71) noch einmal ausdrücklich hin gewiesen. In der Entscheidung vom 25. 9. 2007 hat er darüber hinaus seine Rechtsprechung aber nun ausdrücklich dahin erweitert, dass die Anwendbarkeit des § 316a StGB nicht erfordere, dass das Tatopfer bereits bei Beginn des Angriffs Führer oder Mitfahrer des Kraftfahrzeugs gewesen sei. Das Tatbestandsmerkmal erfasse vielmehr auch den Zeitraum bis zur Beendigung des Angriffs. Es liege auf der Hand, dass die Sicherheit des Kraftfahrverkehrs auf Straßen als Schutzgut des § 316a StGB (vgl. BGH, a.a.O.) nicht nur dann beeinträchtigt werde, wenn das Tatopfer während des Führens des Kraftfahrzeugs erstmals angegriffen werde, sondern dies sei auch der Fall, wenn ein bereits vor Fahrtantritt begonnenes, offenes Bedrohungsgeschehen während des Führens des Kraftfahrzeugs (nur) seinen Fortgang nehme (vgl. BGH, a.a.O.; für den Fall eines "neuen" Angriffs während der Fahrt BGH NStZ 2004, 626; vgl. zum Begriff des „Führers“ i.S. des § 316a StGB auch Ludovisy/Eggert/Burhoff-Burhoff, Teil 6 Rn. 259 ff.).

Tipp/Hinweis: In diesen Fällen muss aber besonderes Augenmerk auf die subjektive und objektive Komponente des Tatbestandsmerkmals unter „Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs“ gelegt werden. Entscheidend in objektiver Hinsicht ist, ob die die Eigenschaft des Tatopfers als Kraftfahrzeugführer für die Aufrechterhaltung bzw. Fortdauer des Angriffs mindestens mitursächlich geworden ist. Das ist zu verneinen, wenn der Täter sein Opfer bereits vor der Fahrt unter seine uneingeschränkte Kontrolle gebracht hat und die dadurch geschaffene Nötigungslage während der nachfolgenden Fahrt lediglich unverändert aufrechterhalten wird. Anders verhält es sich in den Fällen, in denen sich der Täter durch die erste Angriffshandlung noch nicht des Tatopfers „kontrolliert bemächtigt“ hatte. Das ist der Fall, wenn - wie hier - erst durch die erzwungene Fahrt die Gegenwehr und insbesondere die Fluchtmöglichkeit des Opfers endgültig eingeschränkt werden (BGH, a.a.O.).

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V. Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB)

Es ist bereits in der Vergangenheit auf die (neuere) Rechtsprechung des BGH (BGHSt 50, 93) zur Entziehung der Fahrerlaubnis bei Delikten der allgemeinen Kriminalität hingewiesen worden (vgl. zuletzt ZAP F. 22 R, S. 495). Danach setzt die strafgerichtliche Entziehung der Fahrerlaubnis wegen charakterlicher Ungeeignetheit bei Taten im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs voraus, dass die Anlasstat tragfähige Rückschlüsse darauf zulässt, dass der Täter bereit ist, die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen eigenen kriminellen Interessen unterzuordnen (vgl. BGH, a.a.O.; Fischer, § 69 Rn. 38). Das bedeutet, daSs dann, wenn eine Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) - begangen in einem Pkw - Anlasstat für eine Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB sein soll, Feststellungen dazu erforderlich sind, dass die Gefahr bestand, dass das Opfer sich seiner Freiheitsberaubung während der Fahrt in dem Pkw körperlich widersetzte, wodurch bei einem möglichen Gerangel dann zumindest eine Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs hätte entstehen können (BGH, Beschl. v. 18. 12. 07 - 1 StR 86/05 ).

Tipp/Hinweis: Nach der neueren Rechtsprechung des BGH (BGHSt 50, 93) reicht auch die bloße Begehung eines Diebstahls mit einem Fahrzeug als Tatwerkzeug nicht aus, einen Eignungsmangel i.S.d. § 69 StGB zu begründen. Das gilt auch noch bei einem Promillegehalt von 0,97 o/oo (AG Lüdinghausen, Urt. v. 18. 9. 2007 - 9 Ds-81 Js 1388/07-(95/07), VRR 2008, ). Etwas anderes gilt, wenn der Täter einen Diebstahl mittels Fahrzeugs dadurch begeht, dass er einen schweren Zigarettenautomaten mit Stahlständer und Betonfuß an einem für ihn völlig unkontrollierbaren Ladungssicherungsgurt über eine mehrere Kilometer lange Strecke hinter dem Fahrzeug herschleift. Daraus lässt sich eine charakterliche Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen erkennen woran der Umstand, dass die Tat zu üblicherweise verkehrsarmer Zeit begangen wurde, nichts ändert (AG Lüdinghausen, a.a.O.).

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VI. Strafzumessung

1. Nochmals: Kurzfristige Freiheitsstrafe (§ 47 StGB)

Dir Vorschrift des § 47 StGB ist bereits häufiger vorgestellt worden (vgl. zuletzt ZAP F. 22 R, S. 497). Sie und die im Fall ihrer Verhängung zu stellenden Anforderungen an die Begründung des tatrichterlichen Urteils spielen in der Praxis eine nicht unerhebliche Rolle. In § 47 Abs. 1 StGB kommt nämlich der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, bei Straftaten von geringem Gewicht der Geldstrafe den Vorzug zu geben und die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen auf eng umgrenzte Ausnahmen zu beschränken (vgl. BayObLG NJW 1996, 798; zuletzt KG, Beschl. v. 15. 1. 2007, 1 Ss 245/06). Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass von dieser Ahndungsmöglichkeit äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht wird (vgl. KG, Beschl. v. 31. 5. 2006 – (5) 1 Ss 68/06 (8/06); StV 2004, 383; Fischer, § 47 Rn. 2, 6 ff.). Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe hat dementsprechend eine umfassende Feststellung und erschöpfende Würdigung aller tat- und täterbezogenen Umstände zur Voraussetzung, die für und gegen die Annahme eines derartigen Ausnahmefalls sprechen. Wie im gesamten Bereich der Strafzumessung ist hier das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit von Tat und Rechtsfolge zu beachten (vgl. OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825; NStZ-RR 1997, 2; OLG Stuttgart NJW 2002, 3188; KG StV 2004, 383). Die Rechtsfolge der kurzen Freiheitsstrafe muss sich daher auch im Hinblick auf das Gewicht der Tat und die Schwere der Tatschuld als gerechtfertigt erweisen (vgl. KG, Beschl. v. 15. 1. 2007, 1 Ss 245/06, m.w.N.). Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe bedarf daher einer Begründung, die sich gesondert und eingehend mit den gesetzlichen Voraussetzungen in § 47 Abs. 1 StGB auseinandersetzt. Sie muss auch erkennen lassen, dass das Gericht sich der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes bewusst gewesen ist und die besondere Härte der kurzen Freiheitsstrafe im Vergleich zur Geldstrafe in seine Erwägungen einbezogen hat (vgl. KG, a.a.O.).

Diese Grundsätze hat das KG jetzt im Hinblick auf eine Verurteilung eines einschlägig vorbestraften und für eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Bewährung stehenden Angeklagte betont, der wegen eines geringfügigen Verstoßes gegen das BtMG - er führte ein Amphetamin- und ein Kokaingemisch bei sich, das zusammen eine Konsumeinheit ergab - vom AG deshalb zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen verurteilt worden war. Bei dieser Sachlage fordert das KG, dass sich der Tatrichter wegen der nahe liegenden Möglichkeit der Bestimmung der Drogen zum Eigenverbrauch zunächst mit der Möglichkeit des Absehens von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG oder einer Einstellung nach § 31a Abs. 2 BtMG – die allerdings der Zustimmung der Staatsanwaltschaft bedarf – auseinanderzusetzen hat (vgl. BVerfG NJW 1994, 1577, 1582; BGH StV 1987, 250; NStZ-RR 1999, 152; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825; OLG Hamm NStZ-RR 1998, 374; BayObLG NStZ 1994, 496; KG StV 1997, 640). Liegen diese Möglichkeiten wegen einer einschlägigen früheren Verurteilung nicht ausgesprochen nahe (vgl. BGH, a.a.O.) muss jedenfalls aber bei der Festlegung der Strafart erörtert werden, ob für eine angemessene Sanktionierung nicht die gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Geldstrafe ausreicht

Tipp/Hinweis: Gerade in vergleichbaren Fällen, in dem der Widerruf einer nicht unerheblichen Freiheitsstrafe droht, kann das verfassungsrechtliche Übermaßverbot gebieten, anstelle einer kurzen Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen, die zwar ebenfalls die Grundlage für einen Bewährungswiderruf bilden kann, bei geringer Höhe aber regelmäßig nicht zu einem Widerruf führt (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825, 1826).

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2. Versagung der Bewährung zur Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 Abs. 3 StGB)

Nach § 56 Abs. 3 st wird die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe dann nicht zur Bewährung ausgesetzt, wenn die Vollstrechung der Strafe zur Verteidigung der Rechtsordnung geboten ist. Das ist der Fall, wenn eine Aussetzung der Strafe zur Bewährung im Hinblick auf schwerwiegende Besonderheiten des Ein­zelfalls für das allgemeine Rechtsempfinden schlechthin unverständlich erscheinen müsste und das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und in den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen dadurch erschüttert werden könnte (ständige Rechtsprechung der Obergerichte, vgl. u.a. BGHSt 24, 40). Bei der Prüfung, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet, ist es aber - so das OLG Dresden in einem Beschl. v. 28. 3. 2007 (1 Ss 298/06, StRR 2007, 235) - dabei nicht ausreichend, allein auf generalpräventive Erfordernisse abzuheben; vielmehr ist diese Frage unter allseitiger Würdigung von Tat und Tä­ter zu entscheiden. Dazu darf z.B. die Bewährungsentscheidung nicht maßgeblich nur mit allgemeinen Ausführungen zur Sozialschädlichkeit des Delikts (im entschiedenen Fall: Einschleusen von Ausländern) begründet werden, ohne dar­zulegen, weshalb es gerade bei dem betroffenen Angeklag­ten für das allgemeine Rechtsempfinden schlechthin un­verständlich erscheinen würde, die Strafe zur Bewährung auszusetzen.

Tipp/Hinweis: Der Verteidiger muss auch darauf achten, ob das Tatgericht, was in der Praxis häufig übersehen wird, die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 StGB überhaupt geprüft hat. Bei der Beurteilung, ob der Bewährungsausschließungsgrund des § 56 Abs. 3 StGB gegeben ist, darf nämlich die (günstige) Sozialprognose nicht offen gelassen werden, da die Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gerade gegenüber diesem Täter gebietet, erst nach Abwägung aller Umstände und sorgfältiger Würdigung von Tat und Täter beantwortet werden kann (vgl. BayObLG NStZ RR 1998, 299; wistra 1998, 193; OLG Dresden VRS 98, 432).

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