;

Diese Homepage verwendet Cookies, um Inhalte und Anzeigen zu personalisieren, Funktionen für soziale Medien anbieten zu können und die Zugriffe auf die Website zu analysieren. Außerdem gebe ich Informationen zu Ihrer Nutzung meiner Website an meine Partner für soziale Medien, Werbung und Analysen weiter.

OK Details ansehen >Datenschutzerklärung

aus ZAP Heft 15/17, F. 9 S. 977

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Praktische Fragen zur Benutzung des Mobiltelefons im Straßenverkehr

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines
II. Regelungsinhalt des § 23 Abs. 1a StVO
1. Aufnehmen oder halten
2. Freisprechanlage
III. Fahrzeugführer
IV. Begriff des Mobil-/Autotelefons
V. Begriff der Benutzung
1. Allgemeines
2. Stand der Rechtsprechung
VI. Ausnahme: Stehendes Fahrzeug
VII. Schuldform
VIII. Rechtsfolgen bei verbotswidriger Benutzung
1. Geldbuße
2. Fahrverbot
3. Entziehung der Fahrerlaubnis
IX. Hinweise für die Verteidigung
1. Einlassung
2. Tatrichterliches Urteil und Beweiswürdigung
3. Rechtskraftwirkung
X. Mögliche Gesetzesänderungen
1. Allgemeines
  2. Geplante Änderungen

 

I. Allgemeines

Wegen der durch die Benutzung von Mobil-/Autotelefonen/Smartphones (im Folgenden kurz: Mobiltelefon) im Straßenverkehr sowohl für den Fahrzeugführer als auch für andere Verkehrsteilnehmer entstehenden Gefahren (vgl. dazu die Begründung zur 33. Änderungs-VO zur StVO v. 11.12.2000 in VBl 2001, 8) hat der Gesetzgeber im Jahr 2000 in § 23 Abs. 1a StVO die Benutzung eines Mobiltelefons im Straßenverkehr unter bestimmten Bedingungen verboten und mit einem Bußgeld belegt. Die Anwendung der Vorschrift war von Anfang an nicht einfach. Das ist/war vornehmlich darauf zurückzuführen, dass der VO-Geber nicht das Telefonieren generell, sondern die „Benutzung“ eines Mobiltelefons verboten hat. Daher ist von Beginn an um den Begriff der „Benutzung“ eines Mobiltelefons i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO gestritten worden (vgl. u.a. z.B. auch Hufnagel NJW 2006, 3665; Keerl NZV 2006, 181; Scheffler NZV 2006, 128; Ternig zfs 2007, 481; Burhoff VA 2006, 28; ders. PA 2007, 14; ders. VRR 2008, 14 und weitere Literaturhinweise bei Burhoff, in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2017, Rn 3030 [im Folgenden kurz: Burhoff/Burhoff, OWi]). Die fortschreitende technische Entwicklung, die weitere zahlreiche über das bloße Telefonieren hinausgehende Funktionen des Handys/Smartphones und Nutzungsmöglichkeiten gebracht hat, hat den Streit in Rechtsprechung und Literatur, was unter dem Begriff der Nutzung zu verstehen ist, noch forciert.

Hinweis:

Die Vorschrift ist nach Auffassung der obergerichtlichen Rechtsprechung verfassungsgemäß ([inzidenter] BVerfG VRR 2008, 233; OLG Stuttgart NJW 2008, 3369 = DAR 2008, 654 = VRR 2008, 471 = NZV 2009, 95; a.A. AG Gummersbach VRR 2009, 353).

Im Hinblick auf die vielfältigen Nutzungsmöglichkeiten der Mobiltelefone ist seit Längerem geplant, die Vorschrift zu ändern bzw. auch die Bedienung anderer technischer Geräte während der Fahrt zu erfassen (vgl. hib-Meldung Nr. 100 v. 27.2.2013). Eine Änderung der Vorschrift ist jedoch auch in der 18. Legislaturperiode nicht erfolgt (vgl. aber unten II. 1., vgl. auch Müller/Rebler DAR 2017, 49). Zum Ende der Legislaturperiode hat sich noch ein Änderungsvorschlag des Bundesverkehrsministeriums in der Beratung befunden (vgl. BR-Drucks 424/17). In der Bundesratssitzung vom 7.7.2017 ist dieser jedoch nicht beraten, sondern von der Tagesordnung abgesetzt worden. Derzeit ist nicht absehbar, ob und wann eine Änderung des § 23 Abs. 1a StVO kommt (zu der mit der BR-Drucks 424/17 geplanten Änderung s. unten X.).

II. Regelungsinhalt des § 23 Abs. 1a StVO

1. Aufnehmen oder halten

§ 23 Abs. 1a S. 1 StVO verbietet (derzeit; vgl. X.) die Benutzung eines Mobiltelefons, wenn der Fahrzeugführer hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons aufgenommen hat oder halten muss. Die Regelung in § 23 Abs. 1a StVO ist durch die VO zur Neufassung der Straßenverkehrs-Ordnung (StVO) vom 6.3.2013 (BGBl I, S. 367) neu gefasst worden. Nach § 23 Abs. 1a S. 1 StVO in der bis zum 31.3.2013 geltenden Fassung war dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobiltelefons untersagt, wenn er hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons aufnimmt oder hält. Diese – amtlich nicht begründete (BR-Drucks 428/12) und vermutlich der sprachlichen Gleichbehandlung von Frauen und Männern in Rechtsvorschriften dienende (vgl. § 42 Abs. 5 S. 2 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien) – Fassungsänderung in § 23a Abs. 1a StVO führt im Ergebnis dazu, dass der Kreis der tauglichen Tatobjekte durch die Formulierung „gehalten werden mussenger gezogen wird als bei der früheren Fassung. Das Verbot erfasst nicht mehr die Benutzung jeglicher Mobilfunkgeräte, die der Fahrer hält, sondern bezieht sich nur noch auf Geräte und Funktionen, die zur Benutzung gehalten werden müssen (OLG Stuttgart DAR 2016, 406 m. zust. Anm. Engelbrecht = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12 m. krit. Anm. Deutscher; vgl. auch Burhoff VA 2017, 16, 17; nicht ganz eindeutig: OLG Hamm zfs 2016, 711).

Hinweise:

Der Verteidiger muss dies bei der Frage, ob die zur früheren Fassung des § 23 Abs. 1a StVO ergangenen Entscheidungen der Obergerichte noch weiter Geltung haben, berücksichtigen.

Zudem ist bei allen „Benutzungen“ bzw. Benutzungsmöglichkeiten eines Mobiltelefons zu hinterfragen, ob es zur Benutzung in der Hand gehalten werden muss (s. auch Engelbrecht a.a.O.; Burhoff a.a.O.). So ist z.B. das OLG Stuttgart (a.a.O.) bei einem Kfz-Führer, der während der Fahrt ein mit einer Freisprechanlage verbundenes Mobiltelefon in der Hand gehalten und über die Freisprechanlage telefoniert hat, nicht von einem Verstoß gem. § 23 Abs. 1a S. 1 StVO ausgegangen, solange er keine weiteren Funktionen des in der Hand gehaltenen Geräts genutzt hat (ähnl. OLG Hamm zfs 2016, 711).

2. Freisprechanlage

§ 23 Abs. 1a StVO verbietet nur die Benutzung eines Mobiltelefons, wenn der Fahrzeugführer hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons aufnehmen oder halten muss (OLG Stuttgart DAR 2016, 406 = NStZ-RR 2016, 255 = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12). Die Benutzung einer Freisprechanlage wird von § 23 Abs. 1a StVO hingegen nicht erfasst, wenn der Kraftfahrzeugführer dazu den Telefonhörer nicht aufnehmen muss, wobei es gleichgültig ist, ob mit der Aufnahme der Fernsprecheinrichtung letztlich gerade die funktionsspezifische Benutzung eines Mobiltelefons bewirkt werden soll oder tatsächlich realisiert wird (OLG Bamberg VRR 2008, 35 = zfs 2008, 52). Der Fahrzeugführer kann also z.B. Nummern mit der Tastatur wählen. Nach der Änderungs-VO vom 11.12.2000 (VBl 2001, 8) soll es aber seiner Verantwortung überlassen bleiben, ob er in Kenntnis der bestehenden Risiken durch das Telefonieren beim Autofahren dieses nicht besser unterlässt.

Daher handelt es sich auch nicht um Benutzung i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO, wenn das Mobiltelefon in einer Handy-Vorrichtung des Kraftfahrzeugs abgelegt worden ist und unter Verwendung eines Headsets/Earsets, welches über eine Bluetooth-Verbindung mit dem Mobiltelefon verbunden ist, telefoniert wird, und zwar auch dann nicht, wenn zur Verbesserung der Hörqualität das über eine Spange am Ohr gehaltene Headset mit der Hand gegen das Ohr gedrückt wird (OLG Hamm zfs 2016, 711; OLG Stuttgart a.a.O.). Ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO liegt auch nicht vor, wenn der Kraftfahrzeugführer während der Fahrt ein mit einer Freisprechanlage verbundenes Mobiltelefon in der Hand hält und über die Freisprechanlage telefoniert, solange er keine weiteren Funktionen des in der Hand gehaltenen Geräts nutzt (OLG Stuttgart a.a.O., unter Hinweis auf die – neue – Formulierung der Vorschrift).

III. Fahrzeugführer

§ 23 Abs. 1a StVO erfasst den „Fahrzeugführer“. Das ist nicht nur der Kfz-Führer, sondern auch der Radfahrer (Burhoff VRR 2008, 14; Burhoff, in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 6. Aufl. 2015, § 5 Rn 113).

Fahrzeugführer ist aber nicht der sich auf dem Beifahrersitz befindende Fahrlehrer. Das ist in der (obergerichtlichen) Rechtsprechung inzwischen entschieden (BGHSt 59, 311 = zfs 2015, 111 = VRR 2/2015, 13; OLG Düsseldorf DAR 2014, 40 = VRR 2014, 77; OLG Stuttgart DAR 2015, 410 = VRS 128, 145 = VRR 5/2015, 14; AG Herne VA 2012, 120 = VRR 2012, 272; AG Landstuhl VA 2017, 11; a.A. [früher] OLG Bamberg NJW 2009, 2393 = DAR 2009, 402 m. zust. Anm. Scheidler und abl. Anm. Heinrichs = VA 2009, 158; OLG Karlsruhe DAR 2014, 211 [Vorlagebeschluss]).

Für den Begriff des Führens gelten die allgemeinen Regeln (vgl. zum Begriff des Führens eingehend Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3831; s. Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 4 Rn 114 ff. m.w.N.). Vor- und Nachbereitungszeiten werden also nicht erfasst. Ein kurzer Halt, z.B. während eines Staus oder an einer rot zeigenden Ampel, unterbricht das Führen aber nicht (zum Begriff des Führers eines Kfz BGHSt 49, 8 = NJW 2004, 786 = DAR 2004, 160; 50, 169 = NJW 2005, 2564 = DAR 2005, 519 = VRR 2005, 519).

IV. Begriff des Mobil-/Autotelefons

Die StVO definiert den Begriff des „Mobil- oder Autotelefons“ nicht. Entscheidendes Merkmal für ein Telefon ist, dass es dem Benutzer die Möglichkeit gibt, durch Übermittlung von Tönen mit einem anderen in Echtzeit zu kommunizieren (König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. 2017, § 23 Rn 13a; Herrmann NStZ-RR 2011, 65; Gard/Singler NZV 2015, 569 f.). Ist das mit einem Gerät nicht möglich, greift § 23 Abs. 1a StVO nicht ein. Geräte wie ein iPod, mit denen man nur über eine Internetverbindung ggf. telefonieren kann, fallen nicht unter den Begriff des Mobiltelefons i.S.d. § 23 StVO (AG Rinteln, Urt. v. 27.10.2016 – 24 OWi 32/16; AG Waldbröl VA 2015, 65; zur Handyuhr und zur Smart-Watch s. Krumm NZV 2015, 374). Ebenfalls nicht unter den Begriff des Mobiltelefons fallen Notebooks, Netbooks, Tablet-PC usw., mit denen man zwar über eine Internetverbindung ggf. (auch) telefonieren kann; sie aber noch als „Mobiltelefone“ anzusehen, überschreitet die Wortlautgrenze (s. auch zutreffend Herrmann NStZ-RR 2011, 65, 67).

Andererseits werden von § 23 Abs. 1a StVO aber auch nicht nur Geräte erfasst, die ausschließlich das Telefonieren erlauben und nicht mit weiteren Funktionen ausgestattet sind. Angesichts der fortschreitenden Technik würden damit heute praktisch alle Mobiltelefone nicht mehr von dem Benutzungsverbot erfasst, da sie alle neben der Telefonfunktion weitere Nutzungsmöglichkeiten erlauben (Internet, SMS, Fotografie, MP3-Player, Navigation). Zutreffend ist es daher, darauf abzustellen, dass das Gerät zumindest auch die Benutzung als Telefon erlaubt (so OLG Karlsruhe NJW 2007, 240 = DAR 2007, 99 = VRR 2007, 34; s. auch Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 23 Rn 13a). Allerdings soll die Benutzung eines Festnetz-Mobilteils nicht unter § 23 Abs. 1a StVO fallen (OLG Köln DAR 2009, 712 = NJW 2010, 546).

Hinweis:

Die Benutzung eines bloßen Diktiergerätes im Straßenverkehr ist also nicht nach § 23 Abs. 1a StVO bußgeldbewehrt. In Betracht kommen kann insoweit allenfalls ein Verstoß gegen § 1 StVO. Dasselbe gilt auch für ein reines Navigationsgerät. Die Benutzung der Navigationsfunktion in einem Smartphone/Handy wird allerdings unter § 23 Abs. 1a StVO fallen (vgl. dazu OLG Hamm DAR 2013, 217 = VRR 2013, 230 = NStZ 2013, 736; OLG Köln VRR 2008, 353 = NZV 2008, 466 = NJW 2008, 3368).

Funkgeräte zählen nicht zu den „Mobiltelefonen“ i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO (Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 23 Rn 13a). Anders scheint das das OLG Celle zu sehen (vgl. VRR 2009, 351 = DAR 2009, 655 m. Anm. Beck): Es geht davon aus, dass ein Funkgerät ein Mobil- oder Autotelefon i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO ist, wenn hiermit auch eine Kommunikation im öffentlichen Fernsprechnetz möglich ist. Dazu bemüht das OLG Celle die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zum Begriff der Benutzung, was m.E. ein Zirkelschluss ist, nachdem das OLG zunächst die Eigenschaft als „Mobiltelefon“ verneint hat. Das AG Sonthofen hat, was ebenfalls unzutreffend ist, ein sog. Walkie-Talkie als Mobiltelefon angesehen (AG Sonthofen VRR 2010, 475 = NStZ-RR 2010, 387 = DAR 2011, 99 m. abl. Anm. Miller = NZV 2011, 214).

V. Begriff der Benutzung

1. Allgemeines

Der Begriff der Benutzung wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt (krit. Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 23 Rn 13b [„zu weit“]; Hufnagel NJW 2006, 3665; Keerl NZV 2006, 181; Scheffler NZV 2006, 128; vgl. auch noch zum Begriff der „Benutzung“ Ternig zfs 2007, 481; Burhoff VA 2006, 28; ders. PA 2007, 14; ders. VRR 2008, 14; Herrmann NStZ-RR 2011, 65, 67; Krumm NZV 2015, 374 ff.; Gard/Singler NZV 2015, 569, 571 f.). Unter Benutzung ist nach Auffassung der Obergerichte nämlich nicht nur das Telefonieren zu verstehen. Das Verbot des § 23 Abs. 1a StVO gilt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung vielmehr für alle Funktionen des Mobiltelefons. Die Frage der Benutzung beurteilt sich allein danach, ob das Mobiltelefon in der Hand gehalten wird bzw. werden muss oder nicht (OLG Bamberg DAR 2007, 395 [Ls.]; OLG Hamm NJW 2003, 912 = NZV 2003, 98 = DAR 2003, 473 = VRS 104, 222; OLG Hamm NStZ-RR 2015, 123 = NZV 2015, 310; OLG Köln NJW 2005, 3366; OLG Stuttgart NJW 2008, 3369 = DAR 2008, 654 = VRR 2008, 471; DAR 2016, 406 = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12).

2. Stand der Rechtsprechung

Der Stand der Rechtsprechung zum Begriff der „Benutzung“ lässt sich wie folgt zusammenfassen: Das Verbot des § 23 Abs. 1a StVO galt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung für die bis zum 31.3.2013 geltende Fassung des § 23 Abs. 1a StVO (vgl. oben II. 1.) für alle (Bedien-)Funktionen des Mobiltelefons (zum Begriff s. oben IV.), wenn dazu das Mobiltelefon in der Hand gehalten wird (zur wesentlichen Bedeutung dieses Kriteriums OLG Stuttgart NJW 2008, 3369 = DAR 2008, 654 = VRR 2008, 471). Nach der Änderung der Vorschrift wird man nun (zusätzlich) darauf abstellen müssen, ob das Mobiltelefon in der Hand gehalten werden muss (vgl. OLG Stuttgart DAR 2016, 406 = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12). Unter Benutzung i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO ist aber nach wie vor jegliche Nutzung eines Mobiltelefons zu verstehen, soweit die vorgenommene Handlung noch einen Bezug zur Funktionalität des Gerätes aufweist (vgl. OLG Hamm zfs 2008, 50 = VRR 2008, 37 m.w.N.; OLG Köln NJW 2015, 361 = DAR 2015, 104 = VRS 127, 254; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2014, 385 [Ls.] = NZV 2015, 203 [Ls.]; s. auch Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3046 ff.). Entscheidend ist, dass der Nutzungsvorgang immer im weitesten Sinne noch mit Kommunikation zu tun haben muss (vgl. OLG Bamberg VRR 2007, 243 = DAR 2007, 395 [Ls.]; OLG Hamm NJW 2003, 912 = NZV 2003, 98 = DAR 2003, 473 = VRS 104, 222; zfs 2008, 51 = VRS 113, 376 = VRR 2008, 37; OLG Köln NJW 2005, 3366 = NZV 2005, 547 = zfs 2005, 569; OLG Stuttgart NJW 2008, 3369 = DAR 2008, 654 = VRR 2008, 471; DAR 2016, 406 = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12).

Die „Benutzung“ setzt allerdings nicht voraus, dass eine SIM-Karte eingelegt ist/war (OLG Hamm, Beschl. v. 1.2.2012 – 5 RBs 4/12; Beschl. v. 8.6.2017 – 4 RBs 214/17). Unter Benutzung i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO ist somit also jegliche Nutzung eines Mobiltelefons zu verstehen, wie in folgenden Rechtsprechungsbeispielen:

Benutzung bejaht für:

Benutzung verneint:

  • bloßes Umlegen des Mobiltelefons (OLG Köln NJW 2005, 3366 = NZV 2005, 547 = zfs 2005, 569),
  • das Halten ans Ohr, um das Handy als „Wärmeakku“ zu benutzen (OLG Hamm zfs 2008, 51 = VA 2007, 221 = VRR 2008, 37 m. zust. Anm. Burhoff),
  • das Weiterreichen des Mobiltelefons an den Beifahrer nach dem Klingeln, ohne auf das Display zu schauen (OLG Köln NJW 2015, 361 = DAR 2015, 104 = VRS 127, 254),
  • bei Fortsetzung eines vor Fahrtantritt begonnenen Gesprächs während der Fahrt über die Freisprechanlage, wenn der Betroffene lediglich vergessen hat, das Gerät abzulegen (OLG Stuttgart DAR 2016, 406 = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12; vgl. aber OLG Köln NZV 2017, 195 [i.d.R. Schutzbehauptung]).

Zur „Benutzung“ i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO gehört nicht nur das eigentliche Kerngeschehen. Vielmehr liegt auch während der Vor- oder Nachbereitungsphase eines Telefonats bzw. einer SMS eine Benutzung des Mobiltelefons i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO vor, denn bereits hierdurch wird der Zweck der Vorschrift, der mentalen Überlastung und Ablenkung von der Fahraufgabe entgegenzuwirken, berührt (für Tätigkeiten, die die Nutzung vorbereiten OLG Düsseldorf StraFo 2006, 509; OLG Hamm NJW 2007, 1078 = VRS 112, 291 = VRR 2007, 317 = DAR 2007, 401 m. zust. Anm. Hufnagel für das Aufnehmen des Telefonhörers des Autotelefons und Hin und Her-Schieben der Telefonkarte, um das Autotelefon funktionsfähig zu machen; ähnlich OLG Hamm StRR 2007, 76 = VRR 2007, 317 = NZV 2007, 483 = VRS 2007, 75; AG Ratzeburg NZV 2005, 431; vgl. auch LG Kiel NZV 2005, 477). Zur Benutzung des Mobiltelefons bei Abschluss eines Telefonats gehört also auch die Rückkehr in dessen Ruhe- oder Bereitschaftszustand durch Durchlaufen der Menüpunkte des Displays bis zum Weglegen des Geräts (AG Ratzeburg a.a.O.).

Hinweis:

Um eine Benutzung des Mobiltelefons handelt es sich aber nicht, wenn das Gerät während der Autofahrt lediglich aufgenommen wird, um es woanders hinzulegen (vgl. OLG Köln NJW 2005, 3366 = NZV 2005, 547 = zfs 2005, 569; NJW 2015, 361 = DAR 2015, 104 = NZV 2015, 252; wohl auch OLG Bamberg NJW 2008, 599 = DAR 2008, 217 = VRR 2008, 35). Unter „Benutzung“ fällt nur der echte Gebrauch einer der Funktionen des Handys. Das bloße In-die-Hand-Nehmen, um es woanders hinzulegen, ist aber kein „Gebrauch“ in dem Sinne. Das Aufnehmen des Gerätes, um dieses zum Telefonieren einzuschalten, ist aber Benutzung, auch wenn das Einschalten am entladenen Akku scheitert (OLG Köln NZV 2009, 304 = VRR 2009, 308).

VI. Ausnahme: Stehendes Fahrzeug

Nach § 23 Abs. 1a S. 2 StVO gilt eine Ausnahme vom Benutzungsverbot, wenn das Fahrzeug steht (vgl. OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = DAR 2007, 95 = VRR 2006, 431; OLG Hamm zfs 2008, 50 = VRS 113, 79 = VA 2007, 220 [Ls.]); offengelassen von OLG Düsseldorf NZV 2008, 584 = DAR 2008, 708 = VRS 115, 144). Der stehende Fahrradfahrer darf also telefonieren. Beim Kfz-Führer reicht hingegen das Stehen allein nicht aus. Zusätzlich muss nach § 23 Abs. 1a S. 2 StVO der Motor ausgeschaltet sein (OLG Bamberg a.a.O.; OLG Celle NJW 2006, 710; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Hamm VRS 110, 43 = VRR 2006, 108). Dabei gilt es, Folgendes zu beachten (vgl. auch Müller/Rebler DAR 2017, 49, 52):

Die StVO differenziert insoweit nicht zwischen einer manuellen oder automatischen Abschaltung des Motors. Das bedeutet, dass eine verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons durch einen Fahrzeugführer nicht vorliegt, wenn das Fahrzeug steht und der Motor infolge eines automatischen Ausschaltens des Motors (Start-Stopp-Funktion) ausgeschaltet ist (OLG Hamm NJW 2015, 183 = NZV 2015, 609 m. abl. Anm. Hammer = VRR 2014, 474). Der Einwand eines nur „kurzfristigen Halts“, z.B. bei einer Lichtzeichenanlage (OLG Hamm VRS 110, 43 = VRR 2006, 108) oder vor einer geschlossenen Bahnschranke, ist ohne Bedeutung, wenn der Motor nicht ausgeschaltet ist. Aber auch das Ausschalten des Motors, um ungestraft telefonieren zu können, ist in diesen Fällen nicht ungefährlich. Setzt der Kfz-Führer dann nämlich seine Fahrt ggf. verspätet – weil ja erst noch gestartet werden muss – fort, kann eine Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 StVO in Betracht kommen (OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = DAR 2007, 95 = VRR 2006, 431; Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 23 StVO Rn 33; s. auch OLG Hamm a.a.O.).

Wenn das Kfz steht und der Motor ausgeschaltet ist, ist die Benutzung des Mobiltelefons erlaubt (OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = DAR 2007, 95 = VRR 2006, 431; OLG Dresden, Beschl. v. 25.4.2006 – Ss [OWi] 187/06). Auch in diesen Fällen einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO anzunehmen, wäre angesichts des eindeutigen und klaren Wortlauts der Vorschrift in Satz 2 eine verbotene Analogie zulasten des Betroffenen (OLG Bamberg a.a.O.). Auf die Dauer des Halts/des Stehens kommt es nicht an (OLG Dresden a.a.O.).

VII. Schuldform

Die Benutzung des Mobiltelefons kann nicht fahrlässig begangen werden. Das verbotswidrige Benutzen während der Fahrt wird regelmäßig nur vorsätzlich begangen werden können (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2014 – IV-2 RBs 37/14; OLG Hamm StRR 2007, 76 = VRR 2007, 317 = NZV 2007, 483 = VRS 2007, 75; VA 2009, 30; OLG Jena VRS 107, 472 = NZV 2005, 108 = zfs 2005, 207 = DAR 2005, 228; OLG Zweibrücken zfs 2012, 170 = DAR 2012, 403). Davon ist auch der VO-Geber ausgegangen und hat – folgerichtig – den „Handyverstoß“ im BKat in Teil II bei den vorsätzlichen Verstößen eingeordnet (vgl. die Regelung in Nr. 246.1 und 246.2 BKatV). Deswegen kommt eine Erhöhung des Regelbußgeldes wegen vorsätzlicher Begehungsweise nicht in Betracht (KG NJW 2006, 3080; OLG Hamm NZV 2008, 583 = VRS 115, 207; OLG Jena a.a.O).

Hinweis:

Der Grundsatz, dass bei im Bußgeldbescheid nicht angegebener Schuldform von fahrlässigem Handeln auszugehen ist und eine Verurteilung wegen Vorsatzes nur nach einem Hinweis gem. § 265 StPO erfolgen kann, gilt bei Verstößen gegen § 23 Abs. 1a StVO nicht, weil ein solcher Verstoß, zumindest in aller Regel, nur vorsätzlich verwirklicht werden kann (OLG Karlsruhe VA 2014, 49).

VIII. Rechtsfolgen bei verbotswidriger Benutzung

1. Geldbuße

Der Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO war mit Wirkung ab dem 1.4.2004 aus der Bußgeldkatalog-Verordnung (BKatV) gestrichen worden. Die Regelsätze befanden sich danach im bundeseinheitlichen Tatbestandskatalog. Inzwischen sind sie nach den Änderungen zum 1.2.2009 wieder in den BKatV aufgenommen worden, da dieser jetzt auch vorsätzliche Verstöße enthält. Seit dem 1.5.2014 beträgt die Sanktion bei Kraftfahrern 60 € (Nr. 246.1 BKatV) und bei Radfahrern 25 € (Nr. 246.2 BKatV).

2. Fahrverbot

Das verbotene Telefonieren kann über die Verhängung einer Geldbuße hinaus Auswirkungen auf die Verhängung eines Fahrverbots haben. Insoweit gilt: Die unzulässige Benutzung kann ein erschwerender Umstand sein, der auf die Dauer eines schon aus anderen Gründen zu verhängenden Fahrverbots Einfluss haben kann. Allerdings ist die Verhängung eines längeren Fahrverbots als das Regelfahrverbot bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung nur gerechtfertigt, wenn festgestellt werden kann, dass das Telefonieren die dem Betroffenen vorgeworfene erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitung auch ausgelöst hat (OLG Hamm VA 2002, 170).

Ein Verstoß gegen § 23a Abs. 1 StVO kann zudem auch selbst die Anordnung eines Fahrverbots gem. § 25 Abs. 1 StVG wegen beharrlicher Pflichtverletzung rechtfertigen (OLG Bamberg NJW 2007, 3655 f. = NZV 2008, 48 f. = zfs 2007, 707 f. = VRR 2008, 36 f.; VRR 2013, 153 = DAR 2013, 213 = zfs 2013, 350; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2014 – 2 RBs 37/14, insoweit nicht in NZV 2015, 203 = NStZ-RR 2015, 56; OLG Hamm VRR 2014, 111 = NStZ-RR 2014, 59 = zfs 2014, 111 = NZV 2014, 188; OLG Jena VRS 111, 205 = DAR 2007, 157). Allerdings kann aus einem einmaligen Verstoß bei der Beurteilung einer (wiederholten) Geschwindigkeitsüberschreitung als „beharrlich“ i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 StVG i.V.m. § 4 Abs. 2 S. 2 BKatV nicht ohne Weiteres auf den für einen beharrlichen Pflichtenverstoß unabdingbaren inneren Zusammenhang im Sinn einer auf mangelnder Verkehrsdisziplin beruhenden Unrechtskontinuität geschlossen werden (OLG Bamberg a.a.O.).

Hinweis:

Verstößt der Betroffene wiederholt gegen § 23 Abs. 1a StVO, kann die Verhängung eines Fahrverbots allein wegen dieser Verstöße in Betracht kommen (vgl. u.a. OLG Hamm a.a.O.).

Übersieht der Kfz-Führer wegen der Benutzung des Mobiltelefons ein Verkehrsschild, kann er sich deshalb im Zusammenhang mit der Verhängung eines Fahrverbots nicht auf ein sog. Augenblicksversagen berufen. Wer ein Mobiltelefon verbotswidrig benutzt, muss sich darauf einstellen, dass ihn dies u.U. ablenken und die Beherrschung des Fahrzeugs einschränken kann (vgl. KG, Beschl. v. 19.1.2000 – 2 StVO 319/99 und StVO (B) 669/99; OLG Hamm VA 2003, 168; OLG Karlsruhe NZV 2004, 211, jew. für Geschwindigkeitsüberschreitung). Er hat daher durch erhöhte Sorgfalt sicherzustellen, dass es zu keiner verkehrsrelevanten Beeinträchtigung kommt (vgl. KG a.a.O.). Dies gilt auch für einen Rotlichtverstoß. Der Fahrzeugführer, der vor einer Rotlicht zeigenden Verkehrsampel anhält, nach mehreren Sekunden aber trotz Fortdauer des Rotlichts telefonierend und ohne Beobachtung der Lichtsignalanlage losfährt, weil er „aus dem Unterbewusstsein“ annimmt, die LZA habe inzwischen auf Grünlicht gewechselt, verletzt grob seine Pflichten als Kraftfahrer und handelt verantwortungslos. Sein Verhalten stellt einen qualifizierten Rotlichtverstoß i.S.d. Nr. 132.2 BKatV dar, auch wenn kein anderer Verkehrsteilnehmer konkret gefährdet worden ist. Das Telefonieren entlastet ihn nicht von dem Vorwurf der Unaufmerksamkeit (OLG Düsseldorf NZV 1998, 335 = VRS 95, 228).

3. Entziehung der Fahrerlaubnis

Auch die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 4 StVG liegt, da der Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO zu einem Punkt im Fahrerlaubnisregister (FAER) führt, im Bereich des Möglichen (vgl. VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 9.12.2014 – 9 L 1533/14, zit. nach Ternig DAR 2015, 231, 232 Fn 9).

IX. Hinweise für die Verteidigung

In der Praxis der Verteidigung spielt das Einlassungsverhalten des Betroffenen eine nicht unerhebliche Rolle (s. unten IX. 1.). Zudem ist darauf zu achten, dass sich aus dem tatrichterlichen Urteil insbesondere ergibt, dass das Mobiltelefon im Straßenverkehr benutzt worden ist (s. unten IX. 2. sowie Herrmann NStZ-RR 2011, 65, 72); zunehmend spielen in der Praxis auch Fragen der Beweiswürdigung eine Rolle (s. unten IX. 2.; zur Sicherstellung von Smartphones im Hinblick auf die Beweisführung s. Ternig/Lellmann NZV 2016, 454; Simon NZV 2017, 7, 9).

1. Einlassung

Der Begriff der Benutzung wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt (vgl. dazu oben V. 1.). Das hat zur Folge, dass in der Praxis nur wenige Einlassungen des Betroffenen dazu führen werden, eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO zu verhindern (vgl. Zusammenstellung bei V. 2. und auch noch bei Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3060). In diesem Zusammenhang muss der Verteidiger darauf achten, dass die Erklärung seines Mandanten, er habe nicht telefoniert, sondern eine andere Tätigkeit verrichtet, bzw. bei dem Gegenstand, den er in Händen gehalten habe, habe es sich nicht um ein Mobiltelefon gehandelt, nicht im Rahmen der tatrichterlichen Beweiswürdigung als „lebensfremd“ qualifiziert wird. Das hat z.B. das OLG Hamm für die Einlassung des Betroffenen bejaht, er habe nicht mit einem Handy telefoniert, sondern sich mit einem Akkurasierer, der wie ein Handy aussehe, rasiert (OLG Hamm NZV 2007, 96 = DAR 2007, 216 = VRS 111, 378; s. auch AG Rinteln, Urt. v. 27.10.2016 – 24 OWi 32/16). Für die Einlassung, das Handy sei als Wärmeakku benutzt worden, ist die „Ernsthaftigkeit“ dieser Einlassung angezweifelt worden (OLG Hamm zfs 2008, 50 = VRR 2008, 37 = VA 2007, 221 in einem „obiter dictum“).

2. Tatrichterliches Urteil und Beweiswürdigung

Ist der Mandant wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden, sind die tatrichterlichen Urteilsgründe sorgfältig daraufhin zu prüfen, ob sie den festgestellten Verstoß tragen.

Checkliste – Urteilsgründe:

  • Ergibt sich aus dem Urteil, dass das Mobiltelefon beim Führen eines Fahrzeugs – Kfz oder Fahrrad – im öffentlichen Straßenverkehr benutzt worden ist? Insoweit gelten die allgemeinen Regeln (vgl. Burhoff ZAP F. 9, S. 955 ff. sowie Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3836 ff.).
  • Ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass es sich bei dem benutzten Gerät um ein Mobiltelefon gehandelt hat (vgl. dazu oben IV.; s. AG Göttingen DAR 2015, 588)? Ausreichend ist insoweit, wenn das Urteil allein das feststellt, die Marke und/oder weitere Eigenschaften des Gerätes sind grundsätzlich nicht festzustellen (vgl. aber OLG Karlsruhe NJW 2007, 240 = DAR 2007, 99 = VRR 2007, 34 für einen sog. Organizer/PDA/Palm).
  • Ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Betroffene das Mobiltelefon benutzt hat (zum Begriff der „Benutzung“ s. oben V.)?

Insoweit ist es als ausreichend angesehen worden, wenn festgestellt wird, dass das Handy ans Ohr gehalten wurde (OLG Hamm NZV 2007, 96 = DAR 2007, 216 = VRS 111, 378; OLG Hamm VRR 2009, 3 [Ls.] = VA 2009, 30). Das Halten ans Ohr spreche eindeutig dafür, dass es sich nicht nur um ein Umlegen des Gerätes gehandelt habe. Allerdings wird es als wünschenswert angesehen, wenn der Tatrichter nach Möglichkeit ausdrücklich feststellt, welche konkrete Funktion des Mobiltelefons vom Betroffenen benutzt worden ist (OLG Hamm a.a.O.; NZV 2007, 483 = VRS 113, 75 = VRR 2007, 317 = StRR 2007, 76). Nicht festgestellt werden muss der Beginn des Gesprächs (OLG Hamm VRR 2009, 3 [Ls.] = VA 2009, 30).

Noch weiter geht das OLG Köln (vgl. NZV 2017, 195). Es hat die Feststellung: „Darüber hinaus ist auf dem Messfoto mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar, dass der Betroffene mit der linken Hand das Lenkrad und der rechten Hand ein Mobiltelefon hält, auf das er seinen Blick gerichtet hat. Es ist erkennbar, dass er auf das Display des Gerätes schaut.“ für eine Benutzung ausreichen lassen, ohne dass näher konkretisiert worden ist, welche Art von Benutzung vorgelegen hat.

Checkliste – Beweiswürdigung:

  • Hat der Tatrichter sich im Rahmen der Beweiswürdigung ausreichend mit der Einlassung des Betroffenen auseinandergesetzt und nachvollziehbar dargelegt, warum er ihr nicht folgt (vgl. zur Beweiswürdigung Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 4029)? Insoweit gilt:
  • Ohne Hinzutreten weiterer Indizien kann allein der Umstand, dass der Betroffene eine typische „Handbewegung“ vorgenommen hat, die Schlussfolgerung, er habe ein Mobiltelefon an sein Ohr gehalten, nicht lückenlos und folgerichtig begründen (OLG Jena zfs 2014, 113).
  • Auch kann allein aus einem (anlässlich einer Geschwindigkeitsmessung gefertigten) Lichtbild, auf dem der Fahrer zu sehen ist, wie er einen Gegenstand an seine Wange oder sein Ohr hält, nicht geschlossen werden, dass es sich dabei um ein Mobiltelefon handelt und der Fahrer während des Fahrens telefoniert hat, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich ggf. um ein Diktiergerät oder Ähnliches gehandelt haben kann (AG Göttingen DAR 2015, 588 m. zust. Anm. Seutter).
  • Kann sich ein Polizeibeamter, der als Zeuge vernommen wird, an den Vorfall nicht mehr erinnern und nimmt er (nur) auf die von ihm erstattete Anzeige Bezug, muss der Tatrichter klären, ob der Polizeibeamte die volle Verantwortung für den Inhalt der Anzeige übernimmt, in welcher Weise er bei der Anzeigenerstattung beteiligt gewesen ist und ob und inwieweit ein Irrtum ausgeschlossen ist und warum es verständlich erscheint, dass der Polizeibeamte den Vorfall nicht mehr in Erinnerung hat, falls insoweit Zweifel einsetzen können (OLG Düsseldorf NZV 1999, 348; NZV 2015, 403 = NStZ-RR 2015, 56; vgl. dazu auch AG Landstuhl DV 2015, 141).
  • Wenn der Betroffene eine Ausnahme nach § 23 Abs. 1a S. 2 StVO geltend gemacht hat: Hat sich der Tatrichter mit dem Nichtvorliegen der Ausnahme ausreichend auseinandergesetzt? Das bedeutet: Ergibt sich aus dem Urteil, dass das Fahrzeug nicht gestanden hat und – bei einem Kfz – der Motor nicht ausgeschaltet war? Insoweit wird es aber im Zweifel ausreichen, wenn das Urteil darlegt, dass der Betroffene das Mobiltelefon „während der Fahrt“ benutzte.

3. Rechtskraftwirkung

Es ist im Übrigen immer auch zu beachten, dass ein Bußgeldbescheid wegen der verbotenen Benutzung eines Mobiltelefons Rechtskraftwirkung wegen anderer auf der Fahrt begangener Verkehrsordnungswidrigkeiten entfaltet (vgl. OLG Saarbrücken VRS 110, 362 = VRR 2006, 317 wegen Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG). Das bedeutet, dass das Verfahren wegen der anderen Verkehrsordnungswidrigkeit einzustellen ist, wenn wegen der verbotswidrigen Benutzung des Mobiltelefons bereits ein rechtskräftiger Bußgeldbescheid vorliegt (OLG Saarbrücken a.a.O., für Trunkenheitsfahrt; AG Homburg zfs 2007, 472, für Geschwindigkeitsüberschreitung). Entsprechendes gilt für ein wegen des Verstoßes gegen das Handyverbot erlassenes Verwarnungsgeld (AG Bonn zfs 2007, 473).

Andererseits ist darauf zu achten, dass der Kfz-Führer nicht nur gegen § 23 Abs. 1a StVO verstößt, wenn er sein Kfz mit laufendem Motor auf dem Seitenstreifen einer Bundesautobahn oder Kraftfahrstraße anhält und während der Standzeit ein Telefonat mit einem Mobiltelefon führt, sondern tateinheitlich auch gegen § 18 Abs. 8 StVO (OLG Düsseldorf NZV 2008, 548 = DAR 2008, 708 = VRS 115, 144).

X. Mögliche Gesetzesänderungen

1. Allgemeines

Der Entwurf einer „Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften“ (BR-Drucks 424/17), der weitreichende Änderungen des § 23 Abs. 1a StVO vorgesehen hat, ist nicht am 7.7.2017 im Bundesrat beraten worden, obwohl die Beratung terminiert war. Der Änderungsentwurf wurde kurz zuvor zurückgezogen. Derzeit ist nicht absehbar, wann welche Änderungen, die hier in einem Überblick dargestellt werden, erfolgen.

2. Geplante Änderungen

Diese Änderungen – vgl. BR-Drucks 424/17 – waren vorgesehen: Nach § 23 Abs. 1a S. 1 StVO-E sollte ein Fahrzeugführer ein „elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, nur benutzen [dürfen], wenn 1. hierfür das Gerät nicht aufgenommen und nicht gehalten wird und 2. entweder a) nur eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird oder b) zur Bedienung und Nutzung des Gerätes nur eine kurze Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitiger Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist, die einen Zeitraum von einer Sekunde nicht überschreitet.“ Geräte im Sinne dieser Regelung waren nach Satz 2 „auch Geräte der Unterhaltungselektronik oder Geräte zur Ortsbestimmung, insbesondere Mobiltelefone oder Autotelefone, Berührungsbildschirme, tragbare Flachrechner, Navigationsgeräte, Fernseher oder Abspielgeräte mit Videofunktion oder Audiorekorder.“ Ausnahmen sollten u.a. gelten für ein stehendes Fahrzeug, im Falle eines Kraftfahrzeugs nur, wenn der Motor vollständig ausgeschaltet ist. Dazu war ausdrücklich geregelt, dass das fahrzeugseitige automatische Abschalten des Motors im Verbrennungsbetrieb oder das Ruhen des elektrischen Antriebes kein Ausschalten des Motors darstellen sollte.

Vorgesehen waren außerdem erhebliche Verschärfungen der Rechtsfolgen. Bisher ist für die verbotswidrige Nutzung des Mobiltelefons (nur) eine Geldbuße von 60 € beim Kraftfahrer und von 25 € beim Radfahrer vorgesehen (vgl. oben VIII.). Für den Kraftfahrer waren nach der geänderten Nr. 246.1 BKatV für die „einfache“ unzulässige Nutzung 100 €, für die Nutzung mit Gefährdung 150 € und ein Monat Fahrverbot (Nr. 246.2 BKatV) und für die Nutzung mit Sachbeschädigung 200 € und ein Monat Fahrverbot (Nr. 246.3 BKatV) als Sanktion vorgesehen. Für Radfahrer war nach Nr. 246.4 BKatV für die Nutzung beim Radfahren eine Geldbuße von 55 € vorgesehen.

Hinweise:

Verboten wäre damit alles – erfasst wird auch alles. Also z.B. auch das Navigationsgerät, wenn man es aufnimmt oder hält. Und: Bei dem weiten Begriff der Kommunikation, den die Obergerichte schon in der Vergangenheit vertreten haben (vgl. oben V.), muss man damit rechnen, dass auch die Benutzung einer Funkfernbedienung zum Öffnen eines motorisierten Garten- oder Garagentors unter die neue Regelung fallen würde (auch das ist ja „Kommunikation“). Es sei denn, man stellt den Motor aus, und zwar vollständig – automatisches Abschalten gilt nicht mehr. Das Autoradio wird man allerdings noch betätigen dürfen, da man das nicht aufnehmen oder halten muss.

Schwierig dürfte m.E. auch der Umgang mit der Formulierung: „zur Bedienung und Nutzung des Gerätes nur eine kurze Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitiger Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist, die einen Zeitraum von einer Sekunde nicht überschreitet“ werden. Wie soll das in der Praxis nachgewiesen werden, bzw. wie ist nachzuweisen, dass die „Blickzuwendung“ kürzer war?


Die Nutzung von Burhoff-Online ist kostenlos. Der Betrieb der Homepage verursacht aber für Wartungs-, Verbesserungsarbeiten und Speicherplatz laufende Kosten.

Wenn Sie daher Burhoff-Online freundlicherweise durch einen kleinen Obolus unterstützen wollen, haben Sie hier eine "Spendenmöglichkeit".