aus RVGreport 2006, 412

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "RVGreport für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "RVGreport" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Die zusätzliche Verfahrensgebühr des Verteidigers bei Einziehung und verwandten Maßnahmen

von Richter am OLG Detlef Burhoff, Münster

I. Änderungen gegenüber der BRAGO

(Früher Überschreitung des Gebührenrahmens nach Ermessen)

Der früher geltende § 88 BRAGO war als Ermessensregelung ausgestaltet. Die anwaltliche Vergütung bei Tätigkeiten des RAs im Hinblick auf Einziehung und verwandte Maßnahmen war in § 88 S. 1 und 2 BRAGO so geregelt, dass dann, wenn der normale Rahmen der Gebühr nicht ausreichte, um die Tätigkeit des RAs zu entgelten, der Gebührenrahmen überschritten werden konnte. Die Vorschrift galt nur für den Wahlanwalt, nicht hingegen für den gerichtlich bestellten RA, da die Vorschrift in den §§ 97, 102 BRAGO nicht genannt wurde.

Das RVG hat hier erhebliche Änderungen gebracht:

• Das RVG sieht in Nr. 4142 VV RVG jetzt als Wertgebühr eine besondere Verfahrensgebühr vor, wenn der RA bei Einziehung und verwandten Maßnahmen (§ 442 StPO) eine darauf bezogene Tätigkeit für den Beschuldigten ausübt.

• Diese Gebühr steht jetzt nicht mehr im Ermessen, sondern steht dem RA bei entsprechenden Tätigkeiten immer zu.

• Die Verfahrensgebühr wird jetzt auch vom gerichtlich bestellten RA, also insbesondere dem Pflichtverteidiger, verdient.

Hinweis: Für das OWi-Verfahren gilt Nr. 5116 VV RVG. Da die Vorschrift im Wesentlichen gleich lautend ist, gelten die nachstehenden Ausführungen entsprechend.

II. Persönlicher Geltungsbereich

1. Wahlanwalt und Pflichtverteidiger

(Tätigkeit im objektiven Verfahren genügt)

Die Nr. 4142 VV RVG gilt nach Vorbem. 4 Abs. 1 VV RVG für den Wahlanwalt als Vollverteidiger, wobei es genügt, wenn der RA nur für das sog. objektive Verfahren nach §§ 430 ff. StPO beauftragt worden ist (Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldsachen, Nr. 4142 VV RVG Rn. 12). Die Vorschrift gilt auch für den Beistand oder Vertreter eines Privat- oder Nebenklägers, wenn er Tätigkeiten im Hinblick auf die Einziehung erbringt. Nach dem Wortlaut der Vorbem. 4 Abs. 1 VV RVG gelten die Vorschriften für diese "entsprechend". Allerdings dürfte der praktische Anwendungsbereich in diesen Fällen nicht sehr groß sein.

Hinweis: Entgegen der Regelung in § 88 BRAGO gilt Nr. 4142 VV RVG auch für den Pflichtverteidiger (vgl. dazu BT-Drucks. 15/1971, S. 228; zur Höhe der Gebühr s. unten V).

2. Einzeltätigkeiten

(Bei Auftrag Einzeltätigkeit keine zusätzliche Verfahrensgebühr)

Die Stellung der Nr. 4142 VV RVG bei den nur für den Vollverteidiger geltenden Vorschriften des Teils 4 Abschnitt 1 VV RVG zeigt, dass die zusätzliche Gebühr für den nur mit einer Einzeltätigkeit beauftragten RA nicht anfallen kann. Bei ihm muss die Tätigkeit, die sich auf die Einziehung bezieht, im Rahmen des § 14 RVG bei der Bemessung der übrigen Gebühren berücksichtigt werden. Reicht der Gebührenrahmen nicht aus, seine Tätigkeit angemessen zu honorieren, muss er ggf. die Feststellung einer Pauschgebühr nach §§ 42, 51 RVG beantragen (so auch Burhoff, a.a.O., Nr. 4142 VV RVG Rn. 14; jetzt auch, AnwKom-RVG/ N.Schneider, 3. Aufl., Nr. 4142 Rn. 7, der zur BRAGO die Anwendbarkeit des § 88 BRAGO auch bei einer Einzeltätigkeit bejaht hatte). Dem stehen nicht die §§ 42 Abs. 1 S. 2, 51 Abs. 1 S. 2 RVG entgegen. Es geht nicht um die Erhöhung der Wertgebühr Nr. 4142 VV RVG, sondern um die Erhöhung der für die Einzeltätigkeit sonst angefallenen Gebühr(en).

III. Anwendungsbereich der Gebühr

(Die Verfahrensgebühr ist eine Wertgebühr)

Nr. 4142 VV RVG gewährt dem RA eine besondere Verfahrensgebühr. Sie ist als Wertgebühr ausgestaltet und steht dem RA zusätzlich zu, wenn er bei Einziehung und verwandten Maßnahmen (§ 442 StPO) eine darauf bezogene Tätigkeit für den Beschuldigten ausübt (Abs. 1 der Anm. zu Nr. 4142 VV RVG).

Hinweis: Diese Gebühr entsteht immer, wenn einer der Fälle der Nr. 4142 VV vorliegt. Die Gebühr ist nicht als Ermessensvorschrift ausgebildet und nicht davon abhängig, ob der Gebührenrahmen der jeweiligen Verfahrensgebühr ausreicht.

(Sachlicher Anwendungsbereich)

Die Tätigkeit des RAs muss sich auf die Einziehung und verwandte Maßnahmen richten. Das sind – wie der Klammerzusatz in Abs. 1 der Anm. zu Nr. 4142 VV RVG deutlich macht – die in § 442 StPO genannten Maßnahmen und die sonstigen in der Gebührenvorschrift aufgeführten Fälle.

(DieseTätigkeiten lösen die Verfahrensgebühr aus )

Nr. 4142 VV RVG ist also anwendbar bei (vgl. auch Burhoff, a.a.O., Nr. 4142 VV RVG Rn. 6; AnwKom-RVG/N.Schneider, a.a.O., Nr. 4142 VV RVG Rn. 12, jew. m.w.N.):

• Einziehung nach den §§ 74, 75 StGB und § 7 WiStG,
• Verfall, wenn er Strafcharakter hat (§§ 73 bis 73d StGB),
• Vernichtung (§§ 98 Abs. 1, 110 UrhG),

• Unbrauchbarmachung (§ 74d StGB, §§ 98 Abs. 2, 110 UrhG),
• Abführung des Mehrerlöses (§§ 8, 10 WiStG),

• Beschlagnahme, welche der Sicherung der vorgenannten Maßnahmen dient (§§ 111b, 111c StPO),

Hinweis: Nicht genannt ist der dingliche Arrest nach § 111d StPO. Da das RVG die anwendbaren Tätigkeiten enumerativ aufzählt, kommt m.E. eine entsprechende Anwendung nicht in Betracht. Der Verteidiger muss also diese Tätigkeiten bei der Bemessung der übrigen Gebühren nach § 14 RVG berücksichtigen bzw. einen Antrag auf Festsetzung einer Pauschgebühr nach §§ 42, 51 RVG stellen.

(Nicht erfasste Tätigkeiten)

Nicht anwendbar ist Nr. 4142 VV RVG bei (vgl. Burhoff, a.a.O., Nr. 4142 Rn. 7., AnwKom-RVG/ N.Schneider, a.a.O., Nr. 4142 VV RVG Rn. 12, jew. m.w.N.):

• Rückerstattung des Mehrerlöses nach § 9 WiStG (insoweit ist Nr. 4143 VV RVG anwendbar),
• Durchsetzung von Ansprüchen nach dem StrEG,
• Verfall einer Sicherheit nach § 128 StPO,
• Beschlagnahme nach § 94 StPO,
• Vermögensbeschlagnahme (§§ 290, 443 StPO),

• Wertersatz, wenn er den Charakter eines zivilrechtlichen Schadensersatzes hat.

(Bei Entziehung der Fahrerlaubnis fällt die Verfahrensgebühr nicht an)

§ 88 S. 3 BRAGO sah für den RA einen Zuschlag vor, wenn er eine Tätigkeit ausübte, die sich auf ein Fahrverbot oder die Entziehung der Fahrerlaubnis erstreckte. Dieser Zuschlag ist durch das RVG entfallen. Dem RA steht für seine Tätigkeiten auch keine Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG zu. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist keine Einziehung im Sinne von Nr. 4142 VV RVG (OLG Koblenz RVGreport 2006, 192 = AGS, 236; AG Nordhorn AGS 2006, 238; Burhoff RVGreport 2006, 191; Volpert VRR 2006, 238). Der RA/Verteidiger kann die erbrachten Tätigkeiten daher nur bei der Bemessung der konkreten Gebühr innerhalb des jeweiligen Gebührenrahmens gem. § 14 RVG berücksichtigen (Burhoff, Volpert, jew. a.a.O.; AnwKom-RVG/N.Schneider, a.a.O., Nr. 4142 VV RVG Rn. 14) Die gegenteilige Auffassung von Krause JurBüro 2006, 118; Hartmann, KostG, 34. Aufl., Nr. 4142 VV RVG Rn. 5 entspricht nicht der Gesetzeslage.

IV. Abgeltungsbereich der Verfahrensgebühr

(Erfassung sämtlicher Tätigkeiten)

1. Nr. 4142 VV RVG als Verfahrensgebühr

Richtet sich die Tätigkeit des RAs auf die Einziehung und verwandte Maßnahmen, kann er die besondere Verfahrensgebühr geltend machen. Das RVG bezeichnet die Gebühr als Verfahrensgebühr. Sie erfasst sämtliche Tätigkeiten, die der RA im Hinblick auf die Einziehung erbringt. Abgegolten wird also das "Betreiben des Geschäfts" im Hinblick auf die Einziehung oder einer ihr verwandten Maßnahme (vgl. Vorbem. 4 Abs. 2 VV RVG). Die Tätigkeit muss sich auf die Einziehung und verwandte Maßnahmen richten. Das sind alle Tätigkeiten, die einen Bezug zu den unter III. genannten Maßnahmen haben, also z.B. Schriftsätze, Stellungnahmen, Besprechungen, Beschwerden usw.

(Umfang der Tätigkeiten ohne Bedeutung)

Der Umfang der vom RA entfalteten Tätigkeiten ist ohne Belang. Er hat auch, da es sich um eine reine Wertgebühr handelt, keinen Einfluss auf die Gebührenhöhe. Die im Hinblick auf die Einziehung erbrachte Tätigkeit wird aber nicht mehr bei der Bestimmung der übrigen Gebühren im Rahmen des § 14 RVG berücksichtigt (Burhoff, a.a.O., Nr 4142 VV RVG Rn. 11; AnwKom-RVG/N.Schneider, a.a.O. Nr. 4142 VV RVG Rn. 15).

Hinweis: Die Gebühr erfasst jede im Hinblick auf die Einziehung erbrachte Tätigkeit. Es genügt, dass die Einziehung nach Lage der Sache (nur) in Betracht kommt. Die Einziehung muss also nicht etwa ausdrücklich beantragt worden sein (LG Berlin RVGreport 2005, 193). Darunter fällt auch, wenn sich der Verteidiger in der Hauptverhandlung nur mit der außergerichtlichen Einziehung einverstanden erklärt (LG Essen, Beschl. v. 2. 6. 2006, 23 Qs 74/06) oder der Verteidiger den Angeklagten nur über die außergerichtliche Einziehung beraten hat (KG RVGreport 2005, 390 = NStZ-RR 2005, 358 = JurBüro 2005, 531 = Rpfleger 2005, 698).

2. Entstehen in jedem Rechtszug

(Zeitpunkt des Tätigwerdens ohne Bedeutung)

Die zusätzliche Verfahrensgebühr entsteht, wie sich aus Abs. 3 der Anm. zu Nr. 4142 VV RVG ergibt, in jedem Rechtszug einmal. Das Entstehen der Gebühr ist unabhängig von dem Zeitpunkt, zu dem der RA die auf die Einziehung bezogene Tätigkeit erbringt. Wird der RA im Rechtszug erstmals im gerichtlichen Termin im Hinblick auf die Einziehung tätig, entsteht dadurch dennoch die Verfahrensgebühr nach Nr. 4142 VV RVG. Wird die erstinstanzliche Entscheidung vom Rechtsmittelgericht aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, kann die Gebühr nach § 21 Abs. 1 RVG im erstinstanzlichen Verfahren noch einmal entstehen (AnwKom-RVG/N.Schneider, a.a.O., Nr. 4142 VV RVG Rn. 26).

Hinweis: Vorbereitendes Verfahren und Verfahren des ersten Rechtszuges bilden nach Abs. 3 der Anm. zu Nr. 4142 VV RVG eine Einheit.

(Anfall in der Rechtsmittelinstanz)

Die Gebühr Nr. 4142 VV RVG entsteht ggf. auch in der Berufungs- und/oder in der Revisionsinstanz erneut, wenn der RA auf die Einziehung erbrachte Tätigkeiten erbracht hat. Das ist im Revisionsverfahren schon der Fall, wenn er eine vom Tatgericht angeordnete Einziehung auf ihre Rechtsmäßigkeit prüft.

Hinweis: Aus "gebührenrechtlicher Vorsicht" sollte der Verteidiger in der Revision durch eine Stellungnahme auch zur Einziehung deutlich machen, dass er sich auch mit ihr befasst hat. Dann kann ihm später nicht entgegengehalten werden, er habe keine Tätigkeit im Hinblick auf Einziehung erbracht.

V. Gebührenhöhe

1. Berechnung der Gebühr

(Wertgebühr)

Die Gebühr Nr. 4142 VV RVG ist als reine Wertgebühr gestaltet.. Unerheblich ist auch der Umfang der Tätigkeit. Sie entsteht in jedem Rechtszug in gleicher Höhe. Die Höhe der Verfahrensgebühr berechnet sich nach dem Gegenstandswert. Sie berechnet sich also nach dem Wert, den der Gegenstand, auf den sich die Tätigkeit, des RA bezieht, hat (§ 2 RVG). Mehrere Gegenstandswerte in derselben Angelegenheit sind nach § 7 Abs. 2 RVG zusammenzurechnen. Es gelten die §§ 22 ff. RVG (zum Gegenstandswert s. unten VI).

(Konkrete Berechung der Gebühr)

Für die konkrete Berechnung der Höhe der Gebühr gilt § 13 RVG. Danach entsteht also bei einem Gegenstandswert von 25 € bis 300 € eine (Mindest-)Gebühr von 25 €. Darüber hinaus gilt die Tabelle zu § 13 RVG.

Für den gerichtlich bestellten RA/Pflichtverteidiger gilt die Begrenzung aus § 49 RVG wie bei einem im Wege der PKH beigeordneten RA. Ab einem Gegenstandswert von 3.000 € ergeben sich also niedrigere Gebühren als für den Wahlanwalt.

2. Ausschluss der Gebühr

(Keine Gebühr im Bagatellbereich)

Nach Abs. 2 der Anm. zu Nr 4142 VV RVG entsteht die Gebühr nicht, wenn der Gegenstandswert niedriger als 25 € ist. Damit greift die Vorschrift also nicht bei der Einziehung von Gegenständen im Bagatellbereich, insbesondere also nicht bei der Einziehung nur geringwertiger Tatwerkzeuge (vgl. dazu BT-Drucks. 15/1971, S. 228). Sinn und Zweck dieser Regelung ist eine Vereinfachung bei der Festsetzung der anwaltlichen Gebühren. Dadurch soll verhindert werden, dass in sehr vielen Verfahren sonst die Mindestgebühr anfallen würde.

3. Wertfestsetzung

(Antrag im Schlussvortrag)

Der Gegenstandswert wird, da bei der Einziehung keine Gerichtsgebühren entstehen, nicht von Amts wegen festgesetzt. Vielmehr muss einer der Beteiligten einen Antrag stellen. Das Verfahren richtet sich dann nach § 33 RVG.

Hinweis: Den Festsetzungsantrag sollte der Verteidiger frühzeitig, ggf. schon in der Hauptverhandlung im Schlussvortrag, stellen.

(Rechtsmittel)

Für die Rechtsmittel gelten die allgemeinen Regeln: Nach § 33 Abs. 3 RVG kann gegen den Beschluss, der den Gegenstandswert festsetzt Beschwerde eingelegt werden, soweit der Beschwerdewert 200 € übersteigt oder die Beschwerde zugelassen worden ist (vgl. § 33 Abs. 3 S. 1 u. 2 RVG). Die weitere Beschwerde kommt in Betracht, wenn das Beschwerdegericht sie zugelassen hat (§ 33 Abs. 6 RVG). Die Beschwerdefrist beträgt 2 Wochen ab Zustellung des Beschlusses (§ 33 Abs. 3 S. 3 RVG).

Hinweis: Gegen den Mandanten kann der RA die Gebühr Nr. 4142 VV RVG festsetzen lassen. § 11 Abs. 8 RVG steht nicht entgegen, da es sich um eine reine Wertgebühr handelt. Muss die Staatskasse die Auslagen des Beschuldigten erstatten, kann auch die Erstattung der Gebühr Nr. 4142 VV RVG verlangt werden.

VI. Gegenstandswert

(Geltung der allgemeinen Regeln)

Für die Bemessung des Gegenstandswertes gelten die allgemeinen Regeln. Maßgebend für den Gegenstandswert ist also der objektive Wert, das subjektive Interesse des Betroffenen ist ohne Belang. Daraus folgt, dass z.B. aber auch eine Fälschung einen Wert haben kann (vgl. Burhoff, a.a.O., Nr. 4142 VV RVG Rn. 17;, AnwKom-RVG/ N.Schneider, a.a.O., Nr. 4142 VV RVG Rn. 31 für einen "echten Kujau"). Z.T. wird auch darauf abzustellen sein, dass Nr. 4142 VV RVG eine Gebühr ist, die die Tätigkeiten des RAs vergütet, die darauf gerichtet sind, dem Beschuldigten erhaltenswerte Gegenstände zu erhalten (vgl. KG RVGreport 2005, 390 = NStZ-RR 2005, 358 = JurBüro 2005, 531 = Rpfleger 2005, 698 für Betäubungsmittel). Im Einzelnen gilt:

• Abführung des Mehrerlöses (§§ 8, 10 WiStG):

  Betrag des abgeführten Mehrerlöses

• Beschlagnahme einer Sache, allgemein:

  objektiver Wert der Sache, wegen der Vorläufigkeit der Maßnahme allerdings mit einem Abschlag

• Betäubungsmittel, Einziehung:

  Betäubungsmittel haben keinen (Handels)Wert, daher Gegenstandswert gleich Null (KG RVGreport 2005, 390 = NStZ-RR 2005, 358 = JurBüro 2005, 531 = Rpfleger 2005, 698; OLG Koblenz AGS 2006, 237; 2006, 236, LG Göttingen AGS 2006, 75; AG Nordhorn AGS 2006, 238).

• Dealgeld, Verfall:

  Nennwert des eingezogenen Geldbetrages (KG RVGreport 2005, 390 = NStZ-RR 2005, 358 = JurBüro 2005, 531 = Rpfleger 2005, 698 )

• Diebeswerkzeug, Einziehung:

  Wert des Werkzeuges, wobei die Bagatellgrenze von Abs. 2 der Anm. zu Nr. 4142 VV RVG besonders zu beachten ist.

• Einziehung bei Straftaten nach dem UrhG (§ 110 UrhG):

  objektiver Wert des Gegenstandes

• Einziehung einer Sache, allgemein:

  objektiver Wert der eingezogenen Sache, auch Fälschungen können einen Wert haben.

• Fahrerlaubnis, Entziehung:

  wird nicht von Nr. 4142 VV RVG erfasst, daher kein Gegenstandswert (OLG Koblenz AGS 2006, 236= RVGreport 2006, 191 = VRR 2006, 238; AG Nordhorn AGS 2006, 238; Burhoff RVGreport 2006, 191; Volpert VRR 2006, 238; a.A. Krause JurBüro 2006, 118).

• Falschgeld:

  kein Gegenstandswert (AnwKom-RVG/ N.Schneider, a.a.O. , Nr. 4142 Rn. 31).

• Führerschein, Einziehung:

  Das Führerscheinformular, in dem sich die Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen verkörpert, hat einen Vermögenswert. Der ist danach zu bemessen, welche finanziellen Mittel der Betroffene aufwenden muss, um von der Verwaltungsbehörde ein neues Fahrerlaubnisformular zu erlangen. Das ist nicht der Preis, der ggf. für Fahrstunden und Fahrerlaubnisprüfung zu zahlen ist, sondern der, der als Verwaltungsgebühr bei der Behörde anfällt (Burhoff RVGreport 2006, 191; Volpert VRR 2006, 238).

• Pkw, Einziehung:

  objektiver Wert des Gegenstandes

• Schmuggelware/-gut, Einziehung:

  der Materialwert zuzüglich der üblichen Handelsspanne (LG Essen, Beschl. v. 2. 6. 2006, 23 Qs 74/06, www.burhoff.de für unversteuerte und unverzollte Zigaretten)

• Unbrauchbarmachung bei Straftaten nach dem UrhG:

  objektiver Wert des Gegenstandes

• Verfall, allgemein:

  objektiver Wert des Erlangten

• Vernichtung einer Sache nach dem UrhG:

  objektiver Wert der Sache

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