aus RVGreport 2006, 125

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "RVGreport" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "RVGreport" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Die Pauschgebühr in Straf- und Bußgeldsachen (§§ 42, 51 RVG)

von Detlef Burhoff, Richter am OLG, Münster

Das RVG sieht für die Tätigkeit des Verteidigers die Gewährung einer Pauschgebühr vor. Die ist für den Pflichtverteidiger nun in § 51 RVG geregelt (vgl. dazu unten I). Neu ist die Regelung in § 42 RVG, wonach jetzt auch beim Wahlanwalt eine Pauschgebühr festgestellt werden kann (vgl. dazu unten II). Der nachfolgende Überblick will die (wesentlichen) Neuerungen (wegen weiterer Einzelh. vgl. die eingehende Kommentierung der §§ 42, 51 RVG bei Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldsachen), die das RVG bei der Pauschgebühr gebracht hat, vorstellen und zugleich die dazu bereits vorliegende erste obergerichtliche Rechtsprechung zusammenfassen.

I. Pauschgebühr für den Pflichtverteidiger nach § 51 RVG

Die bislang dem Pflichtverteidiger nach § 99 BRAGO ggf. zustehende Pauschvergütung ist jetzt in § 51 RVG geregelt (vgl. zu § 99 BRAGO eingehend Burhoff StraFo 1999, 261 und StraFo 2001, 119).

1. Geltungsbereich

(Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich)

Die Pauschgebühr steht dem gerichtlich beigeordneten und bestellten RA zu, also i.d.R. dem Pflichtverteidiger, dem einen Nebenkläger beigeordneten RA, aber auch dem RA, der nach § 68b StPO einem Zeugen als Vernehmungsbeistand beigeordnet worden ist (eingehend zum persönlichen Geltungsbereich Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 1 ff .).

2. Voraussetzungen der Bewilligung

a) "Besonders umfangreiches" oder "besonders schwieriges" Verfahren

(Übernahme der Kriterien des § 99 Abs 1 BRAGO)

Das RVG hat in § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG zunächst die Kriterien des § 99 Abs. 1 BRAGO übernommen. Danach ist es nach wie für die Bewilligung einer Pauschgebühr erforderlich, aber auch ausreichend, wenn das Verfahren entweder "besonders schwierig" oder "besonders umfangreich" gewesen ist.

(Übernahme der alten Rechtsprechung)

Entschieden ist durch eine Klarstellung in § 51 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 48 Abs. 4 RVG i.Ü. der bisherige Streit in der Rechtsprechung und Literatur bei Anwendung der BRAGO, dass die vom Pflichtverteidiger vor seiner Beiordnung als Wahlverteidiger für den Mandanten erbrachten Tätigkeiten bei der Bewilligung einer Pauschvergütung zu berücksichtigen sind (vgl. dazu Burhoff/Burhoff, RVG, § 51 Rn. 14 ff. m.w.N. zur alten Rspr.).

Hinsichtlich der Kriterien "besonderer Umfang" und "besondere Schwierigkeit" kann grundsätzlich die alte Rechtsprechung zu § 99 Abs. 1 BRAGO übernommen werden (so auch Burhoff, a.a.O., § 51 RVG Rn. 11). Insoweit gilt im Einzelnen:

(Besondere Schwierigkeit)

a) "besonders schwierige" Verfahren

Zur Frage, wann ein Verfahren "besonders schwierig" ist, hat das RVG keine Änderung gebracht (OLG Celle RVGreport 2005, 142 = StraFo 2005, 273; vgl. Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 18; zu § 99 BRAGO Burhoff StraFo 1999, 261, 264). Das gilt insbesondere auch für die Beurteilung der "besonderen Schwierigkeit" von Schwurgerichtsverfahren (OLG Hamm, Beschl. v. 13. 1. 2006, 2 (s) Sbd. VIII - 239/05). Zur Einordnung von Wirtschaftsstrafverfahren, die nach gesetzlichen Neuregelung durch das RVG nun ebenso hoch wie Schwurgerichtsverfahren honoriert werden, als "besonders schwierig" i.S. des § 51 RVG sind die von den OLG bisher zu § 99 Abs. 1 BRAGO entwickelten Kriterien für Schwurgerichtssachen anwendbar (OLG Hamm NJW 2006, 74; inzidenter OLG Celle RVGreport 2005, 142 = StraFo 2005, 273). Nach wie vor ist grundsätzlich die Einschätzung des Vorsitzenden maßgebend (OLG Hamm, Beschl. v. 13. 1. 2006, 2 (s) Sbd. VIII-239/05, www.burhoff.de; vgl. dazu grundlegend OLG Hamm AnwBl. 1998, 416 = AGS 1998, 104; zu einer Ausnahme OLG Hamm JurBüro 1999, 194 = AGS 1999, 104 = AnwBl. 2000, 56).

(Besonderer Umfang)

a) "besonders umfangreiche" Verfahren

Auch hinsichtlich des besonderen Umfangs ist, da die Formulierung des § 51 Abs. 1 RVG dem bisherigen § 99 Abs. 1 BRAGO entspricht, die bisherige Rechtsprechung zum "besonderen Umfang" weitgehend weiter anwendbar. Allerdings muss sie jeweils sorgfältig darauf untersucht werden, inwieweit Tätigkeiten, für die das RVG einen besonderen Gebührentatbestand geschaffen hat, jeweils für die Annahme des "besonderen Umfangs" i.S. des § 99 Abs. 1 BRAGO mitbestimmend gewesen sind (vgl. dazu OLG Hamm StraFo 2005, 263; NJW 2006, 74, inzwischen st.Rspr, vgl. u.a. Beschl. v. 17. 1. 2006, 2 (s) Sbd. VIII 237/05; vgl. auch OLG Celle RVGreport 2005, 142 = StraFo 2005, 273; OLG Jena StraFo 2005 = Rpfleger 2005, 276 = RVGreport 2005, 103; OLG Karlsruhe RVGreport 2005, 315 und auch OLG Karlsruhe in 1 AR 35/05; vgl. im Übrigen Burhoff, a.a.O., § 51 RVG Rn. 11). Diese haben dann im Rahmen des § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG keine bzw. allenfalls eine untergeordnete Bedeutung.

(Beispiel "besonderer Umfang")

Bei der Beurteilung des "besonderen Umfangs" i.S. des § 99 Abs. 1 BRAGO sind von den Oberlandesgerichten in der Vergangenheit z.B. die Teilnahme an polizeilichen oder richterlichen Vernehmung oder die (besondere) Länge der Hauptverhandlung für die Gewährung einer Pauschgebühr herangezogen. Dafür sieht dass RVG nun in Nr. 4102 VV RVG eigenständige Gebühren bzw. z.B. in Nr. 4110 VV RVG Zuschläge auf die "normalen" Gebühren zu. Diese Tätigkeiten können also bei der Gewährung einer Pauschgebühr grds. nicht mehr herangezogen werden (vgl. dazu OLG Hamm StraFo 2005, 263). Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn es sich z.B. um besonders lange Vernehmungen handelt - eine Zuschlagsgebühr ist bei Nr. 4102 VV RVG nicht vorgesehen - oder der RA z.B. an besonders vielen besonders langen Hauptverhandlungstermin teilgenommen hat bzw. diese zwar lange gedauert haben, aber noch nicht so lange, dass schon eine Zuschlagsgebühr entstanden war.

(erste Rechtsprechung zum besonderen Umfang)

Von den OLG sind unter Anwendung des § 51 RVG inzwischen folgende Verfahren als "besonders umfangreich" angesehen worden.

• Der besondere Umfang ist bejaht worden bei wiederholten und nicht einfachen Vorbesprechungen mit einem jugendlichen Mandanten sowie mit den Verteidigern der Mitangeklagten, kurzfristig notwendig gewordenen Umarbeitens der bereits vorbereiteten schriftlichen Einlassung des Mandanten zur Nachtzeit, des gesteigerten Medieninteresses und der hierdurch bedingten Teilnahme an den vom Landgericht begleiteten Pressekonferenzen (OLG Celle RVGreport 2005, 142= StraFo 2005, 273).

• Das OLG Hamm hat hinsichtlich der Berücksichtigung von Fahrtzeiten an seiner bisherigen Rspr. festgehalten (vgl. dazu RVGreport 2005, 70). Danach werden die Fahrtzeiten des Pflichtverteidigers zur Hauptverhandlung noch nicht bei der Frage, ob überhaupt eine Pauschgebühr zu gewähren ist, herangezogen, sondern sind erst bei der Bemessung der Pauschgebühr ggf. pauschgebührerhöhend von Belang (grundlegend OLG Hamm NStZ-RR 1999, 31 = Rpfleger 1999, 95 = AGS 1999, 168; StraFo 1999, 143 = AGS 1999, 72 = StV 2000, 441; a.A. auch zu § 51 RVG OLG Celle RVGreport 2005, 142 = StraFo 2005, 273).

• Findet unmittelbar vor Beginn der Hauptverhandlung eine verfahrensabkürzende Besprechung zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidiger statt, so kann die hierdurch verursachte zeitliche Belastung des Verteidigers im Rahmen der Festsetzung einer Pauschgebühr berücksichtigt werden (OLG Karlsruhe RVGreport 2005, 315.

• Die Gewährung einer Pauschvergütung für das Vorverfahren kann angezeigt sein, wenn für mehrere Besuche des Angeklagten in der Haftanstalt ein Zeitaufwand von etwa zehn Stunden erforderlich gewesen ist und die Verständigung mit dem Angeklagten nur mit einem Dolmetscher möglich war (OLG Karlsruhe RVGreport 2005, 420; ähnlich für mehrere Besuche des Angeklagten in der Haftanstalt mit einem Zeitaufwand von etwa sechzehn Stunden OLG Hamm JurBüro 649).

• Die intensive Vorbereitung der Hauptverhandlung, die zu einer Verkürzung der Hauptverhandlung führt, ist bei der Bewilligung einer Pauschgebühr zu berücksichtigen ist (OLG Hamm StraFo 2005, 130 = AGS 2005, 117 = RVGreport 2005, 68; NJW 2006, 75; JurBüro 2005, 649; Beschl. v. 5. 12. 2005, 2 (s) Sbd. VIII 221/05; ähnlich OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 286).

b) Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren

(Neues Tatbestandsmerkmal "Unzumutbarkeit"?)

Neu in § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG ist, dass die dem RA nach Teil bis 6 VV RVG zustehenden gesetzlichen Gebühren im Hinblick auf den besonderen Charakter des Verfahrens "nicht zumutbar" sein müssen. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Änderung den Ausnahmecharakter, den die Pauschgebühr nach dem RVG haben soll (vgl. BT-Dr. 15/9171, S. 201 f.), zum Ausdruck bringen.

(Auslegung des Merkmals "Unzumutbarkeit")

Inzwischen hat die obergerichtliche Rechtsprechung zu diesem Tatbestandsmerkmal einerseits schon in einigen Entscheidungen Stellung genommen, obwohl es andererseits überrascht, dass teilweise in den Entscheidungen auf die Frage der Zumutbarkeit bei der Bewilligung einer Pauschgebühr mit keinem Wort eingegangen wird (so z.B. OLG Jena StraFo 2005 = Rpfleger 2005, 276 = RVGreport 2005, 103).

Hinsichtlich der Auslegung des Merkmals der "Unzumutbarkeit" zeichnet sich bereits jetzt ein Streit in der obergerichtlichen Rechtsprechung ab. Nach Auffassung des OLG Hamm sind die Voraussetzungen der Unzumutbarkeit" i.S. des § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG zumindest immer dann zu bejahen, wenn das Verfahren bzw. der Verfahrensabschnitt sowohl als "besonders schwierig" als auch als "besonders umfangreich" anzusehen ist (OLG Hamm StraFo 2005, 173 = AGS 2005, 112; noch weitgehend offen gelassen von OLG Hamm StraFo 2005, 130 = Rpfleger 2005, 214 = AGS 2005, 117 = RVGreport 2005, 68; vgl. auch Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 23 ff.). Das OLG Hamm hat zudem entschieden, dass jedenfalls dann, wenn der RA entscheidend zur Abkürzung des Verfahrens beigetragen hat, auch im Hinblick auf die Zumutbarkeit nach wie vor ein großzügiger Maßstab bei der Bewilligung der Pauschgebühr heranzuziehen ist (zur Zumutbarkeit in diesen Fällen auch OLG Karlsruhe RVGreport 2005, 315 = NStZ-RR 2005, 286, das allerdings keine näheren Ausführungen macht). Anderenfalls würden sich die Justizbehörden - so das OLG Hamm - widersprüchlich verhalten (OLG Hamm StraFo 2005, 173 = AGS 2005, 112).

Demgegenüber plädiert das OLG Frankfurt für eine strenge Auslegung des Merkmals der Unzumutbarkeit (vgl. RVGreport 2006, 145). Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG zur Inanspruchnahme privater für öffentliche Interessen (vgl. u.a. BVerfGE 68, 237 ff.; vgl. zu § 99 BRAGO zuletzt BVerfG NJW 2005, 1264 und zu § 51 RVG schon BVerfG in 2 BvR 896/05) betont es den Ausnahmecharakter, den die Pauschgebühr nach Auffassung des Gesetzgebers habe soll. Ausreichend sei, dass es nicht zu einem Sonderopfer des als Pflichtverteidiger tätigen RA komme.

(Stellungnahme)

M.E. wird die strenge Auffassung des OLG Frankfurt der Rechtsprechung des BVerfG nicht gerecht. Das BVerfG betont in seiner ständigen Rspr. (vgl. die Nachw. bei BVerfG NJW 2005, 1264 und auch noch BVerfGE 68, 237, 255), dass das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG es gebiete, für besonders umfangreiche oder besonders schwierige Verfahren eine Regelung, zu ermöglichen, die der Inanspruchnahme des Pflichtverteidigers Rechnung trage und ihn entsprechend vergüte, um ein angemessenes Verhältnis zwischen Eingriffszweck und Eingriffsintensität sicherzustellen. Als eine solche Regelung wurde in der Vergangenheit § 99 BRAGO angesehen (BVerfGE, a.a.O.). Eine solche Regelung stellt jetzt § 51 RVG dar (BVerfG in 2 BvR 896/05). Die Regelungen in §§ 99 BRAGO, 51 RVG wurden/werden also herangezogen, um ein unzumutbares Sonderopfer des RA, der als Pflichtverteidiger beigeordnet wird, zu verneinen. Sie können dann aber, will man keinem Zirkelschluss erliegen, nicht auch noch zusätzlich herangezogen werden, um das jetzt in § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG ausdrücklich erwähnte Merkmal der "Unzumutbarkeit" auszuschließen. In dem Zusammenhang stellt sich zudem die Frage, ob der Gesetzgeber mit diesem Merkmal überhaupt eine weitere Voraussetzung für die Bewilligung einer Pauschgebühr hat aufstellen wollen (vgl. dazu schon Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 23 ff.) oder ob, wofür der Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG in der Gesetzesbegründung sprechen dürfte, nicht vielmehr nur deutlich werden sollte, dass die Gewährung einer Pauschgebühr sich vor allem immer an den vom BVerfG aufgestellten Kriterien auszurichten hat. Geht man davon aus, dann ist die Rechtsprechung des OLG Frankfurt auf jeden Fall zu eng und es wird selbst das OLG Hamm seine weitergehende Rechtsprechung noch einmal überdenken müssen. In dem Zusammenhang bringt auch der Hinweis des OLG Frankfurt (vgl. a.a.O.) auf den Ausnahmecharakter, den die Pauschgebühr nach dem Willen des Gesetzgebers haben soll (vgl. dazu BT-Dr. 15/1971, S. 201) keinen Gewinn. Zwar ist die Gesetzesbegründung ausdrücklich so formuliert. Dass die Pauschgebühr aber unter Anwendung des RVG eine Ausnahmestellung haben soll, folgt allein schon daraus, dass Umstände, die früher für die Bewilligung einer Pauschgebühr nach § 99 Abs. 1 BRAGO maßgeblich gewesen sind, nun nicht mehr zur Verfügung stehen, weil das RVG dafür nun gesetzliche Gebühren vorsieht.

3. Bewilligungsverfahren

(Bewilligung nur auf Antrag)

Die Pauschgebühr wird nach wie vor nur auf Antrag gewährt (vgl. zu einem Antragsmuster Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 42). Diesen muss der Pflichtverteidiger begründen.

(Entscheidung durch den Einzelrichter)

Für die Bewilligung der Pauschvergütung ist nach wie vor ein Strafsenat beim OLG zuständig. Allerdings ist bei der Entscheidung über den Pauschvergütungsantrag nach § 51 Abs. 2 Satz 4 RVG i.V.m. § 42 Abs. 3 RVG der Strafsenat mit nur einem Richter besetzt (zur Besetzung des BGH-Senats vgl. BGH RVGreport 2005, 439). Dieser kann aber die Entscheidung auf den Senat in Dreierbesetzung übertragen.

4. Anspruch auf Vorschuss

(Vorschuss jetzt gesetzlich geregelt)

Nach § 51 Abs. 1 Satz 4 RVG steht dem Pflichtverteidigers - anders als in der BRAGO (vgl. zur alten "Regelung" Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 58) - ein Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Vorschusses auf die Pauschvergütung zu. Das RVG macht die Gewährung eines Vorschusses auf eine Pauschvergütung davon abhängig, dass dem Pflichtverteidiger "insbesondere wegen der langen Dauer des Verfahrens und der Höhe der zu erwartenden Pauschgebühr nicht zugemutet werden kann, die Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten. Das entspricht der alten Rechtsprechung der Obergerichte zur Gewährung eines Vorschusses. Deshalb kann für die Bewilligung eines Vorschusses auf diese Rechtsprechung abgestellt werden (KG AGS 2006, 46). Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass die Pauschgebühr bereits "deutlich" über den gesetzlichen Gebühren liegen muss (dazu Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 58 ff; vgl. auch BT-Dr. 15/1971, S. 202).

II. Pauschgebühr für den Wahlanwalt (§ 42 RVG)

(Neue Regelung in § 42 RVG)

Die (neue) Regelung in § 42 RVG sieht jetzt auch eine Pauschgebühr für den Wahlanwalt vorgesehen (vgl. dazu die eingehende Kommentierung bei Burhoff, a.a.O. § 42 RVG; wegen der Höhe der Pauschgebühr BGH RVGreport 2005, 345). Nach dieser Neuregelung soll in Verfahren, in denen die in Teil 4, 5 oder 6 Abschn. 1 VV RVG bestimmten Gebühren wegen des besonderen Umfangs und der Schwierigkeit nicht zumutbar sind, für den Wahlanwalt auf Antrag durch das OLG eine Pauschgebühr für das ganze Verfahren oder für einzelne Verfahrensabschnitte festgestellt werden können.

1. Kriterien der Bewilligung einer Pauschgebühr für den Wahlanwalt

(Übernahme der Regelung in § 51 RVG)

Das RVG hat für die Feststellung dieser Pauschgebühr die Voraussetzungen und die Terminologie des § 51 RVG übernommen. Die Rechtsprechung und Literatur zum bisherigen § 99 BRAGO und die neue zu § 51 RVG ist auf § 42 RVG daher grundsätzlich entsprechend anwendbar.

(Aber: Andere Beurteilung des Zumutbarkeitskriteriums)

Allerdings wird man das Kriterium der "Zumutbarkeit" in § 41 Abs. 1 Satz 1 RVG anders beurteilen müssen als in § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG. Denn bei § 42 Abs. 1 Satz 1 RVG geht es um die Bewilligung einer Pauschgebühr für den Wahlanwalt. Maßstab für die Unzumutbarkeit müssen also die Wahlanwaltsgebühren sein. Das OLG Jena (OLG Jena RVGreport 2006, 146) stellt in dem Zusammenhang eine zweistufige Prüfung an.

• Danach sind im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit auf einer ersten Stufe die (weiteren) Umstände, die nach § 14 RVG bei der Bemessung der Rahmengebühren durch den Verteidiger maßgeblich sind, wie die Bedeutung der Angelegenheit sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, zu berücksichtigen und zu fragen, ob (jeweils) im oberen Bereich angesiedelte Rahmengebühren des Wahlverteidigers angemessen gewesen wären, wenn die anwaltliche Tätigkeit im Übrigen durchschnittlich schwierig und durchschnittlich umfangreich zu beurteilen wäre.

• Auf der zweiten Stufe ist dann die besondere Schwierigkeit und/oder der besonderen Umfang der anwaltlichen Tätigkeit zu prüfen. Eine Pauschgebühr wird - wegen Unzumutbarkeit -festgestellt, wenn das zu bejahen ist.

Dem ist zuzustimmen. Allerdings stellt sich die Frage, ob der konkrete Umfang der anwaltlichen Tätigkeit und die Schwierigkeit des Verfahrens grundsätzlich bei der konkreten Bemessung der jeweiligen Gebühr keine Rolle spielen und insoweit - wie es das OLG Jena will - von durchschnittlichen Verhältnissen auszugehen und (nur) zu prüfen ist, ob bereits die übrigen Kriterien des § 14 RVG zur Rahmenhöchstgebühr führen. M.E. muss bzw. kann man aber auch schon auf der ersten Stufe immer auch den Umfang der anwaltlichen Tätigkeit und die Schwierigkeit des Verfahrens bei der Bestimmung der dem Wahlanwalt zustehenden Rahmengebühr heranziehen. Denn Grundlage der Feststellung der Pauschgebühr nach § 42 Abs. 1 RVG ist die in den Teilen 4 bis 6 VV RVG "bestimmte Gebühr". Das erfordert m.E. bei deren Bestimmung alle Kriterien zugrunde zu legen und dann zu fragen, ob diese Gebühr unzumutbar ist, weil das Verfahren "besonders umfangreich" oder "besonders schwierig" war. Diese Sichtweise hat für den RA den Vorteil, dass er eine Pauschgebühr nach § 42 Abs. 1 RVG nicht nur dann erhält, wenn allein die Bedeutung und die Vermögensverhältnisse des Mandanten die Rahmenhöchstgebühr rechtfertigen. Denn darauf liefe die Ansicht des OLG Jena im Ergebnis hinaus. Das bedeutet natürlich nicht, dass dann, wenn schon allein die Bedeutung der Angelegenheit und die Vermögens- und Einkommensverhältnisse zur Rahmenhöchstgebühr führen, nicht erst recht eine Pauschgebühr festzusetzen ist.

2. Verfahren der Bewilligung

(Feststellung der Pauschgebühr)

Anders als in § 51 RVG beim Pflichtverteidiger wird die Pauschgebühr des § 42 RVG nicht festgesetzt, sondern nur der Höhe nach festgestellt. Die Feststellung der Pauschgebühr ist dann aber in einem Verfahren nach § 11 RVG, im Kostenfestsetzungsverfahren oder in einem Vergütungsprozess bindend.

(Zuständigkeit)

Über den Antrag entscheidet nach § 42 Abs. 1 Satz 1 RVG das OLG, zu dessen Bezirk das Gericht des ersten Rechtszuges gehört. Die Entscheidungszuständigkeit ist damit ebenso geregelt wie bei der Pauschgebühr des gerichtlich bestellten RA in § 51 Abs. 2 RVG. Es entscheidet grundsätzlich der Einzelrichter.

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