Häufig handelt es sich um einen Verstoß gegen § 136 Abs. 1 StPO (fehlerhafte oder unterlassene Belehrung).

Handelte es sich bei der Befragung des Mandanten nämlich bereits um eine Beschuldigtenvernehmung i.e.S. – und nicht nur um eine "informatorische Befragung" (siehe dazu unten Fragen 3, 6 und 7) –, dann musste der Mandant nach § 136 Abs. 1 StPO vor der Vernehmung über seine Rechte belehrt werden.

Hinweis: Die Vorschrift gilt für richterliche Vernehmungen und ist über § 163a Abs. 4 StPO auch auf Vernehmungen durch Polizei-beamte bzw. über § 402 AO auf Vernehmungen durch die Steufa im Ermittlungsverfahren anwendbar.

Unter einer "Vernehmung" wird die Herbeiführung einer Aussage durch ein staatliches Ermittlungsorgan in einem Ermittlungs-verfahren verstanden (LR-Hanack, StPO, 24. Aufl., § 136 Rz. 7; Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., 2003, Rz. 1836 ff.).

Werden die Ermittlungen gegen den Mandanten auf Grund einer Strafanzeige geführt, muss er immer als Beschuldigter behandelt werden (MG, StPO, Einl. Rz. 77 m.w.N.). Im Übrigen ist für die Beschuldigteneigenschaft die Stärke des Tatverdachts entschei-dend, wenn also Tatsachen vorliegen, die auf die nahe liegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme schließen lassen (vgl. BGHSt 37, 48; 40, 211, NJW 97, 1591; OLG Karlsruhe MDR 94, 500).

Hinweis: Die Stärke des Tatverdachts ist von besonderer Bedeu-tung für die Abgrenzung zu den so genannten "informatorischen Befragungen". Dies sind "Vernehmungen", die (nur) das Ziel haben, zunächst festzustellen, ob überhaupt eine Straftat begangen wurde (vgl. dazu BGH NStZ 83, 86).

Der Mandant muss vor der Vernehmung darüber belehrt werden (§ 163a Abs. 4 i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 2 bis 4 StPO), dass

• es ihm freisteht, sich zur Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen,
• er auch schon vor seiner Vernehmung einen Verteidiger beiziehen kann,
• er einzelne Beweiserhebungen beantragen kann.

Hinweis: Ob ein Beweisverwertungsverbot auch besteht, wenn der Beschuldigte nicht auch über sein Recht belehrt worden ist, einen Verteidiger beizuziehen, hat der BGH bislang nicht eindeutig entschieden (vgl. einerseits BGH NStZ 97, 609; andererseits BGH NStZ 97, 502).

Wurde der Mandant als Beschuldigter vor der Vernehmung nicht oder nur unzureichend belehrt, dürfen seine Angaben aus dieser Vernehmung nicht zu seinem Nachteil verwertet werden (BGH NJW 93, 338; vgl. dazu auch MG, StPO, 46. Aufl., 2003, § 136 Rz. 20; Burhoff, a.a.O., Rz. 1372 ff.).

Hinweis: Eine Ausnahme gilt, wenn der Beschuldigte sein Schweigerecht gekannt hat (zuletzt BGHSt 47, 172) oder er der Verwertung ausdrücklich zustimmt.

Das Beweisverwertungsverbot infolge unterlassener Belehrung besteht auf jeden Fall im Strafverfahren.

Hinweis: Ob die unterlassene Belehrung im Verfahren wegen einer Steuerordnungswidrigkeit (§§ 377 ff. AO) ebenfalls zu einem Beweisverwertungsverbot führt, ist in der Literatur umstritten. (dafür: Brüssow [StraFo 98, 395], Hecker [NJW 97, 1833]; differenzierend in Abhängigkeit vom Einzelfall unter Hinweis auf BGH [NJW 92, 1463]: Göhler [OWiG, 13. Aufl., § 46 Rz. 10c]).

M.E. muss man sowohl wegen der Bedeutung des "nemo-tenetur-Grundsatzes" als auch wegen der möglichen weitreichenden Folgen für den Betroffenen bei einer Verletzung von § 136 StPO auch im Verfahren wegen einer Steuerordnungswidrigkeit ein Beweisverwertungsverbot annehmen (siehe aber auch BGH NJW 92, 1463).

Zu einem Beweisverwertungsverbot kann es (auch) führen, wenn

• die Anwesenheit des Verteidigers bei der Vernehmung vereitelt worden ist (BGH StraFo 96, 81),
• die für richterliche Vernehmungen geltende Pflicht zur Benachrichtigung des Verteidigers verletzt worden ist (vgl. u.a. BGH StV 97, 244; StV 02, 350).

Schon im Ermittlungsverfahren; der Verteidiger muss nicht bis zur Hauptverhandlung warten.

Hinweis: Der Verteidiger sollte das Beweisverwertungsverbot so früh wie möglich geltend machen, wenn dadurch das Verfahren gegen den Mandanten möglicherweise erst gar nicht weitergeführt, sondern wegen fehlenden hinreichenden Tatverdachts eingestellt wird (vgl. z.B. OLG München StV 00, 352). Auch dürfen vorläufige Maßnahmen dann ggf. nicht aufrechterhalten werden (vgl. z.B. LG Koblenz NZV 02, 422 [für vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis]).

Der Mandant wird sich grundsätzlich nicht zur Sache einlassen.

Den in der Rspr. bislang entschiedenen Fälle lagen meist Vernehmungsfehler zu Grunde. Der BGH hat aber einen Widerspruch auch dann als erforderlich angesehen, wenn die Verwertung von Zufallserkenntnissen aus einer in einem anderen Verfahren angeordneten Telefonüberwachung beanstandet werden soll (BGH StV 01, 546).

Hinweis: Es ist deshalb dringend zu raten, in allen Fällen, in denen nach Ansicht des Verteidigers ein Beweisverwertungsverbot besteht, gegen die Verwertung des Beweises in der Hauptverhandlung Widerspruch zu erheben. Denn der BGH wird – trotz der in der Literatur gegen seine "Widerspruchslösung" vorgetragenen Kritik – diese ausdehnen.

Nicht erforderlich ist nach der Rspr. der Instanzgerichte (vgl. AG Braunschweig StV 01, 393, 395) ein Widerspruch, wenn es um die Verwertung der bei einer rechtswidrigen Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse geht, da der auf der Verletzung des Art. 13 GG beru-hende Verstoß nicht heilbar ist. Allerdings sollte der Verteidiger im Hinblick auf BVerfG (StV 02, 113) vorsorglich doch widersprechen.

Nach st.Rspr. des BGH muss der Verteidiger in der Hauptverhandlung Widerspruch gegen die Verwertung der Angaben erheben, die der Mandant bei einer Vernehmung ohne vorherige Belehrung gemacht hat (st. Rspr. seit BGHSt 38, 214; zur "Widerspruchslösung" des BGH eingehend Burhoff, Hauptverhandlung, Rz. 1166a ff. m.w.N.).

Der Verteidiger muss den Widerspruch in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Beweiserhebung geltend machen, und zwar spätestens im Rahmen einer Erklärung nach § 257 StPO (st.Rspr. seit BGHSt 38, 214; zuletzt BGHSt 42, 86, 90; eingehend Leipold, StraFo 01, 300). Nach § 257 StPO soll u.a. nach jeder einzelnen Beweiserhebung der Angeklagte befragt werden, ob er dazu etwas zu erklären hat.

Hinweis: Wird der Widerspruch erst im Plädoyer erhoben, ist es zu spät (BayObLG NJW 97, 404).

Ja, auf jeden Fall. Der Widerspruch gegenüber der StA reicht nach Auffassung der Rspr. nicht aus (BGH NStZ 97, 502). Das muss er aus anwaltlicher Vorsorge auch dann tun, wenn er mit der Literatur der Auffassung sein sollte, dass ein einmal erklärter Widerspruch bis zu seiner Rücknahme fortwirkt (vgl. dazu die Nachweise bei Burhoff, Hauptverhandlung, Rz. 1166e). Der Verteidiger sollte seinen Widerspruch vorsorglich auch dann wiederholen, wenn er ihn zwar bereits in der Hauptverhandlung erhoben hat, diese dann aber ausgesetzt worden ist (siehe aber OLG Stuttgart StV 01, 388).

Hinweis: Nach h.M. in der Rspr. kann der Verteidiger einen ver-säumten oder verspäteten Widerspruch später nicht mehr nach-holen, und zwar auch nicht nach Zurückverweisung der Sache in einer neuen Hauptverhandlung (vgl. BayObLG NJW 97, 404).

Der Widerspruch muss sich gegen jede Beweiserhebung richten, durch die die unverwertbaren Angaben des Mandanten in das Verfahren eingeführt werden sollen. Das können sein:

• die Vernehmung des Vernehmungsbeamten, und zwar jedes Vernehmungsbeamten, wenn der Mandant von mehreren vernommen worden sein sollte,
• die Verlesung eines Vernehmungsprotokolls,
• der Vorhalt des unverwertbaren Beweismittels aus einem Vernehmungsprotokoll.

Die Anordnung der Beweiserhebung ist eine Maßnahme der Verhandlungsleitung des Vorsitzenden i.S. von § 238 Abs. 1 StPO. Der Verteidiger muss daher diese Maßnahme nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden und somit einen Gerichtsbeschluss herbei-führen. Das gilt auch für die Verhandlung beim Einzelrichter.

Hinweis: Dieser Beschluss ist unbedingt erforderlich, wenn die Beweiserhebung später mit der Revision oder der Beschwerde als unzulässig gerügt werden soll (§ 338 Nr. 8 StPO).

Bei der Frage, mit welchen Mitteln das Gericht in der Haupt-verhandlung die ordnungsgemäße Belehrung des Mandanten feststellen kann, handelt es sich um eine prozessuale Frage. Für diese gilt also nicht das Strengbeweisverfahren, sondern der Freibeweis. Zur Beantwortung der Frage kann das Gericht daher alle Erkenntnisquellen ausschöpfen.

Ja. Der Widerspruch ist wesentliche Förmlichkeit der Haupt-verhandlung und muss daher in das Protokoll aufgenommen werden (BayObLG NJW 97, 404).

Der Verteidiger sollte dann auf jeden Fall um eine kurzfristige Unterbrechung der Hauptverhandlung bitten, um die Umstände der Vernehmung abzuklären. Danach ist dann zu entscheiden, ob der Mandant sich weiter zur Sache einlässt oder jetzt schweigt und ob Widerspruch gegen die Verwertung seiner Angaben erhoben werden soll.