aus Praxis Steuerstrafrecht (PStR) 2001, 106 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "PStR" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "PStR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Ermittlungsverfahren

Zeugenbeistand im Ermittlungsverfahren

von Richter am OLG Detlef Burhoff, Ascheberg

Das Recht des Zeugenbeistands ist bislang gesetzlich nicht geregelt. Zwar hat das Zeugenschutzgesetz (30.4.98, BGBl I, 820) in § 68b StPO den Vernehmungsbeistand eingeführt. Doch damit ist nur ein Teilbereich geregelt. Weiterhin gesetzlich ungeregelt ist z.B. die für die Praxis wichtige Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Zeugenbeistand z.B. von der Vernehmung ausgeschlossen werden kann (BVerfG 17.4.00, PStR 00, 225). Der folgende Beitrag befasst sich mit der Problematik des Zeugenbeistandes, insbesondere mit den Rechten und Pflichten und möglichen Rechtsmitteln gegen die Ablehnung.

1. Vernehmungs- oder Zeugenbeistand?

Beispiel

Gegen den Mandanten eines Steuerberaters wird wegen Steuerhinterziehung ermittelt. In diesem Ermittlungsverfahren wird der Steuerberater als Zeuge zur Vernehmung zur Staatsanwaltschaft geladen. Er befürchtet, dass die Staatsanwaltschaft ihm eine Beteiligung an der Steuerhinterziehung des Mandanten vorwerfen könnte. Er möchte deshalb nicht ohne Schutz zur Vernehmung gehen. Was kann er tun?

Der Steuerberater hat die Möglichkeit, zum Vernehmungstermin einen Beistand, in der Regel einen Rechtsanwalt, hinzuzuziehen. Insoweit hat er grundsätzlich zwei Möglichkeiten:

Er kann die gerichtliche Beiordnung eines Vernehmungsbeistands nach dem 1998 in die StPO eingefügten § 68b StPO beantragen.

Unabhängig von der durch § 68b StPO eingeräumten Möglichkeit kann er zu seiner Vernehmung einen (allgemeinen) Zeugenbeistand beiziehen.

1.1 Gerichtliche Beiordnung eines Vernehmungsbeistandes

Mit Antrag auf gerichtliche Beiordnung eines Vernehmungsbeistandes, dem im Übrigen die StA zustimmen müsste, wird er aber kaum Erfolg haben. Denn ein Vernehmungsbeistand wird nach § 68b Abs. 1 StPO grundsätzlich nur beigeordnet, wenn ersichtlich ist, dass der Zeuge seine Befugnisse bei der Vernehmung selbst nicht wahrnehmen und seinen schutzwürdigen Interessen auf andere Weise nicht Rechnung getragen werden kann. Davon wird man bei einem Steuerberater, der in einem gegen einen Mandanten anhängigen Ermittlungsverfahren aussagen soll, jedoch in der Regel nicht ausgehen können (zur gerichtlichen Beiordnung eines Vernehmungsbeistandes nach § 68b StPO im Einzelnen siehe Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, Rz. 880d m.w.N.). Ein entsprechender Antrag wird daher im Zweifel abgelehnt werden.

Praxishinweis: Die Beiordnung nach § 68b Abs. 1 S. 1 StPO kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn der Steuerberater ein "gefährdeter" Zeuge ist, wenn er also auf Grund seiner Aussage mit Repressalien seines Mandanten oder von Dritten rechnen muss (Burhoff, a.a.O., Rz. 880d).

1.2 Allgemeiner Zeugenbeistand

Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur kann jeder Zeuge auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung zu seiner Vernehmung einen Rechtsanwalt als Rechtsbeistand seines Vertrauens zuziehen, wenn er das für erforderlich hält, um von seinen prozessualen Befugnissen Gebrauch zu machen. Das folgt nach Auffassung des BVerfG aus dem Gebot einer fairen Verfahrensgestaltung (BVerfG 8.10.74, NJW 75, 103; KMG, StPO, vor § 48 Rz. 11 m.w.N.; Burhoff, a.a.O., Rz. 985 ff.).

Praxishinweis: Die Entscheidung des BVerfG ist zwar für die Zuziehung eines Zeugenbeistands für die Vernehmung als Zeuge in der Hauptverhandlung ergangen. Das Recht, einen Zeugenbeistand beizuziehen, hat der Zeuge aber nicht nur für die Hauptverhandlung, sondern selbstverständlich gerade auch im Ermittlungsverfahren. Gerade hier kann es sich nämlich für den Zeugen empfehlen, sich des Beistands eines Rechtsanwaltes zu bedienen. Das gilt besonders, wenn der Zeuge – wie in der Fallgestaltung – möglicherweise selbst als Beschuldigter in Betracht kommen und ihm deshalb ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zustehen kann.

2. Rechte und Pflichten des Zeugenbeistands

Im Steuerstrafverfahren hat die Beiordnung eines Vernehmungsbeistands nach § 68b StPO nur geringe praktische Bedeutung. Deshalb beschränkt sich die nachfolgende Checkliste auf die Rechte und Pflichten des (allgemeinen) Zeugenbeistands (zu den Rechten und Pflichten eines Vernehmungsbeistands, die im Übrigen weitgehend denen eines Zeugenbeistands entsprechen, siehe Burhoff, a.a.O., Rz. 880k ff.).

Checkliste: Rechte und Pflichten

Frage

Antwort

1. Hat der Zeugenbeistand ein Recht auf Akteneinsicht?

Nein. Nach h.M. hat der Zeugenbeistand kein Recht auf Akteneinsicht (vgl. dazu u.a. BVerfG 8.10.74, NJW 75, 103; a.A. Hammerstein NStZ 81, 125, 127). Seine Befugnisse können nicht weiter gehen als die des Zeugen, der ebenfalls kein AE-Recht hat.

2. Hat der Zeugenbeistand einen Anspruch auf Benachrichtigung vor dem Vernehmungstermin?

Nein. Nach h.M. besteht ein solcher Anspruch nicht.

Hinweis: Deshalb muss der als Zeugenbeistand beauftragte Rechtsanwalt seinen Mandanten bitten, ihn von der Ladung oder Verlegung eines Vernehmungstermins zu unterrichten. Der Mandant selbst darf nicht versäumen, seinen Beistand zu unterrichten.

3. Kann der Mandant, wenn der Zeugenbeistand verhindert ist, dem Termin einfach fernbleiben?

Nein (BGH 19.5.89, NStZ 89, 484).

Hinweis: Ist der Zeugenbeistand verhindert, sollte umgehend Terminverlegung beantragt werden. Gegen einen unberechtigt ausgebliebenen Zeugen können Ordnungsmittel festgesetzt werden, und zwar auch durch die StA (§ 161a Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 51 StPO).

4. Welche Rechte hat der Zeugenbeistand bei der Vernehmung im Ermittlungsverfahren?

Anwesenheitsrecht bei der richterlichen und staatsanwaltschaftlichen Vernehmung; jedoch besteht kein Anwesenheitsrecht für die polizeiliche Vernehmung bzw. die Vernehmung durch die Steufa im Ermittlungsverfahren. Allerdings besteht für den Zeugen nach § 161a Abs. 1 StPO keine Pflicht, zu einer solchen Vernehmung zu erscheinen. Hinweis: Der Zeugenbeistand sollte mit der Anmerkung, dass sonst sein Mandant nicht zur polizeilichen Vernehmung erscheinen werde, die Erlaubnis seiner Anwesenheit beantragen.

Beratung jedoch keine Vertretung des Zeugen bei der Aussage.

förmliches Beanstandungsrecht von Verstößen gegen die §§ 58, 68a und 69 StPO.

Geltendmachung des Auskunftsverweigerungsrechts nach § 55 StPO bzw. des Zeugnisverweigerungsrechts nach den §§ 52 ff. StPO für den Zeugen.

5. Kann der Zeugenbeistand auch mehrere Zeugen in derselben Sache vertreten?

Ja. Das Verbot der Mehrfachverteidigung (§ 146 StPO) gilt nicht (KMG, a.a.O, vor § 48 Rz. 11 m.w.N; Burhoff, a.a.O. Rz. 986; AG Neuss 9.11.98, StraFo 99, 139). Der Rechtsanwalt kann aber nicht in demselben Verfahren zugleich Verteidiger (z.B. des Mandanten) und Zeugenbeistand sein.

6. Kann der Zeugenbeistand von der Vernehmung wegen eines Interessenkonflikts ausgeschlossen werden?

Nein. Das ist nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG (17.4.00, PStR 00, 225) nicht möglich. Ein Ausschluss des Zeugenbeistands ist nur möglich, wenn er die ordnungsgemäße Vernehmung des Mandanten stört (§ 164 StPO).

7. Ist die gerichtliche Beiordnung eines Zeugenbeistands möglich?

Nein. Nach h.M. ist die gerichtliche Beiordnung des Zeugenbeistands grundsätzlich ausgeschlossen (u.a. BVerfG 12.4.83, NStZ 83, 374; OLG Koblenz 6.7.95, MDR 95, 1160).

8. Kann der Zeugenbeistand Zahlung seiner Gebühren aus der Staatskasse verlangen?

Nein. Die Staatskasse zahlt dem Beistand keine Gebühren (OLG Koblenz 6.7.95, a.a.O; LG Köln 26.6.97, StraFo 97, 308). Der gerichtlich beigeordnete Vernehmungsbeistand erhält allerdings über §§ 102, 97 ff. BRAGO gesetzliche Gebühren (vgl. dazu OLG Hamm 20.4.00, AnwBl 00, 699).

9. Kann der Mandant später auch in die Hauptverhandlung einen Zeugenbeistand mitbringen?

Ja. Der Mandant kann selbstverständlich auch einen Zeugenbeistand zu seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung beiziehen. Dieser hat dann grundsätzlich die oben beschriebenen Rechte. Ihm steht insbesondere ein Anwesenheitsrecht bei der Vernehmung des Mandanten zu. Streitig ist nur, ob dem Zeugenbeistand die Anwesenheit in der Hauptverhandlung auch dann gestattet ist, wenn sein Mandant noch nicht vernommen wurde. Das hat das BVerfG verneint (8.10.74, NJW 75, 103), wird aber in der Literatur mit beachtlichen Argumenten bejaht (Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, Rz. 1176 m.w.N.).

3. Rechtsmittel

Im Zusammenhang mit der Beiordnung eines Vernehmungsbeistands bzw. der Teilnahme eines Zeugenbeistands an einer Vernehmung seines Mandanten kommen folgende Rechtsmittel in Betracht:

Checkliste: Rechtsmittel

Entscheidung

Rechtsmittel

1. Die Beiordnung eines Vernehmungsbeistandes nach § 68b StPO wurde abgelehnt.

Nach inzwischen wohl h.M. kann sowohl die erfolgte Beiordnung als auch die Ablehnung der Beiordnung nicht mit der Beschwerde angefochten werden (OLG Celle 27.1.00, NStZ-RR 00, 336 = StraFo 00, 231; OLG Hamburg 9.3.00, NStZ-RR 00, 335; OLG Hamm 7.12.99, NStZ 00, 220; KMG, StPO, § 68b Rz. 8; a.A. Senge in KK, StPO, § 68b Rz. 11; Burhoff, a.a.O., Rz. 880g)

2. Die gerichtliche Beiordnung eines allgemeinen Zeugenbeistands ist abgelehnt worden.

Dagegen kann grundsätzlich Beschwerde nach § 304 StPO eingelegt werden. Diese wird jedoch in der Regel keinen Erfolg haben (s.o.).

3. Gegen den Zeugen wurde wegen unberechtigten Ausbleibens ein Ordnungsgeld oder sogar Ordnungshaft festgesetzt.

  • Hat die StA entschieden, kann gegen ihre Entscheidung nach § 161a Abs. 3 StPO Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden. Zuständig ist das LG, in dessen Bezirk die StA ihren Sitz hat. Die Entscheidung des Gerichts ist nicht mehr anfechtbar (§ 161a Abs. 3 S. 4 StPO).

  • Hat der (Ermittlungs-)Richter entschieden, kann dagegen Beschwerde eingelegt werden (vgl. dazu im Einzelnen KMG, StPO, § 51 Rz. 28 m.w.N.).

4. Ein Antrag auf Terminverlegung wurde abgelehnt.

  • Handelte es sich um einen Termin bei der StA und ist demgemäß die Ablehnung durch die StA erfolgt, ist dagegen der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 161a Abs. 3 StPO möglich (s.o.).

  • Handelte es sich um einen Termin zur richterlichen Vernehmung und ist demgemäß die Ablehnung durch den Richter erfolgt, kann dagegen Beschwerde nach § 304 StPO eingelegt werden.

6. Der Zeugenbeistand ist von der Vernehmung ausgeschlossen worden.

  • Erfolgte der Ausschluss durch die StA, kann dagegen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (s.o.) gestellt werden.

  • Erfolgte der Ausschluss durch den Richter, ist dagegen die Beschwerde zulässig.

zurück zu Veröffentlichungen - Überblick