Rechtsprechung

Aktenzeichen: 1 Ss OWi 417/2000 OLG Hamm

Leitsatz: Zum Umfang der Feststellungen bei der Abgrenzung zwischen dem Straßenbauerhandwerk und dem Gewerbe des Garten- und Landschaftsbauers.

Senat: 1

Gegenstand: Rechtsbeschwerde

Normen: HwO 1, HwO 117 Abs. 1 Nr. 1, Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit 1 Abs. 1 Nr. 2, 3

Stichworte: Straßenbauerhandwerk, Garten- und Landschaftsbau, Abgrenzung, Umfang der Feststellungen, lückenhafte Feststellungen, Verbotsirrtum, Anmeldung eines Gewerbes, Ummeldung eines Gewerbes

Beschluss: Bußgeldsache gegen D.O.,
wegen Ordnungswidrigkeit.

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Siegen vom 17. Januar 2000 hat der 1. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am 03.05.2000 durch den Richter am Oberlandesgericht als Einzelrichter nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft beschlossen:

Der angefochtene Beschluss wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht Siegen zurückverwiesen.

Gründe:
Das Amtsgericht Siegen hat die Betroffene wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 1, 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO, 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit zu einer Geldbuße in Höhe von 10.000,- DM verurteilt. In der Begründung des Beschlusses heißt es u.a.:

Betroffene betreibt seit März 1990 einen eingetragenen Gewerbebetrieb mit dem Groß- und Einzelhandel mit Baustoffen, insbesondere Natursteinen und Natursteinelementen. Erweiternd meldete sie im April 1998 den Garten- und Landschaftsbau zusätzlich an. Eine Eintragung in die Handwerksrolle bei der zuständigen Handwerkskammer Arnsberg besteht nicht.

2. und 23. September sowie am 17. Oktober 1998 schaltete die Betroffene jeweils Anzeigen in der "Wittgensteiner Wochenpost", in denen sie Natursteine "incl. Erstellung Ihrer NATURSTEIN-Pflasterflächen und Maueranlagen durch unsere Fachkräfte" anbot.

Juli 1998 erstellten Mitarbeiter der Betroffenen für die Familie A. in Bad Laasphe einen gepflasterten Gartenweg, nachdem sie vorher die dortige Rasenfläche entfernt hatte. Für "die Erstellung Ihrer Außenanlage" stellte die Betroffene am 27. Juli 1998 6.835,88 DM in Rechnung.

August 1998 führten Angestellte der Betroffenen für die Familie R. in Bad Berleburg Arbeiten im Bereich des Hauseinganges, insbesondere die Befestigung eines Gartenweges durch. Es handelte sich dabei um die erste Ausbaustufe im Rahmen des Neubaus der Außenanlage. Hierfür stellte sie unter dem 31. August 1998 975,- DM in Rechnung. Weitere Arbeiten für die Familie R. sollten im Jahr 1999 durchgeführt werden.

für die Familie B. in Erndtebrück führten Mitarbeiter der Betroffenen im August 1998 Arbeiten aus. Vorangegangen waren zwei Angebote vom 29. Juni 1998, wonach die Erstellung der Außen-Treppenanlage in Naturstein inklusive des Rückbaus der Altanlage 19.818,- DM netto und die Pflasterung der Fläche vor der Garage mit Natursteinen inklusive des Rückbaus der vorhandenen Pflasterfläche 5.860,- DM netto kosten sollten. Herr B. erteilte der Betroffenen aufgrund der Angebote unter dem 6. Juli 1998 einen entsprechenden Auftrag. Unter dem 27. August 1998 stellte die Betroffene Herrn B. 29.600,88 DM in Rechnung.

die Familie Bo. in Erndtebrück ließ die Betroffene durch ihre Mitarbeiter im September 1998 einen Gartenweg mit Natursteinen pflastern. Hierfür stellte sie unter dem 9. Oktober 1998 5.411,69 DM in Rechnung."

Weiter heißt es in dem Beschluss u.a.:

von ihren Mitarbeitern in den vier genannten Fällen ausgeführten Arbeiten sind dem Straßenbauerhandwerk zuzuordnen, nicht dem Garten- und Landschaftsbau. Es handelte sich jeweils um isolierte Pflastertätigkeiten, die nicht in einen gärtnerischen oder landschaftsbauerischen Gesamtzusammenhang eingebettet waren. Die erteilten Aufträge und die über die Arbeiten erstellten Rechnungen beziehen sich allein auf die Verlegung von Natursteinmaterialien zur Pflasterung bestimmter Flächen. In keinem der Fälle wurden auf den fraglichen Grundstücken angrenzende oder irgendwelche anderen Flächen gärtnerisch bearbeitet. Natürlich ist der Betroffenen zuzugeben, dass solche wie die von ihr durchgeführten Arbeiten - entsprechend dem Gedanken des § 5 Handwerksordnung - auch im Rahmen einer gartenbaulichen oder landschaftsgestalterischen Gesamtmaßnahme denkbar sind. In solchen Fällen könnte dann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Pflastertätigkeiten bei einer Gesamtbetrachtung ebenfalls unter dem Aspekt der Garten- bzw. Landschaftsgestaltung zu sehen sind. Eine solche Gesamtbetrachtung scheidet hier jedoch von vornherein aus, weil es sich um isolierte Pflastertätigkeiten handelt. Das gilt auch für die Tätigkeiten A. und R.. Der Umstand, dass auf dem Grundstück A. von der zu pflasternden Fläche zunächst Rasen entfernt wurde, bedeutet nicht, dass es sich insgesamt um eine gartenbauliche Arbeit handelt. Jede Pflasterarbeit beinhaltet naturgemäß die Bearbeitung des Untergrundes, im Regelfall die Entfernung der vorherigen Oberfläche. Die Frage, ob die Oberfläche mit Pflanzen bewachsen ist oder nicht, ist für die Abgrenzung Garten-/Landschaftsbau einerseits und Straßenbau andererseits nicht geeignet. Auch der Umstand, dass die Betroffene nach ihrer unwiderlegten Einlassung auf dem Grundstück Ratz in 1999 weitere Arbeiten durchführen wollte, ist nicht geeignet, die Arbeiten am Gartenweg als Gartenbauarbeiten einzuordnen. Dagegen spricht zum einen der große zeitliche Abstand von mehreren Monaten und zum anderen die Erteilung einer selbständigen Rechnung.

festgestellten Verstöße sind von der Betroffenen auch fahrlässig begangen worden. Bei der von einem Gewerbebetreibenden zu erwartenden Sorgfalt hätte sie erkennen können und müssen, dass es sich nicht um Tätigkeiten im Rahmen des Garten- und Landschaftsbaus handelte."

Zum Rechtsfolgenausspruch führt das Amtsgericht aus:

Bußgeld von insgesamt 10.000,- DM erscheint unter Berücksichtigung der Regeln des § 17 OWiG tat- und schuldangemessen, insbesondere angesichts der Höhe der Rechnungsbeträge von zusammen deutlich über 40.000,- DM."

Gegen diesen Beschluss hat die Betroffene form- und fristgerecht Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der sie unter näherer Begründung die Rüge der Verletzung materiellen Rechts erhebt.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, den angefochtenen Beschluss mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Siegen zurückzuverweisen. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt:

von der Tatrichterin getroffenen Feststellungen sind lückenhaft und tragen die Verurteilung wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit gem. § 1, 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO; § 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit nicht.

§ 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 1 HwO ein stehendes Handwerk selbständig betreibt. Ordnungswidrig gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit handelt u.a., wer der Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nicht nachgekommen ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit) oder ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 HwO) (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit).

der Gründe des Beschlusses kann aber nicht festgestellt werden, dass die Betroffene ein stehendes Handwerk betrieben hat. Zutreffend geht das Amtsgericht davon aus, dass die ausgeführten Pflasterarbeiten nicht nur dem Straßenbauerhandwerk (Nr. 5 des Verzeichnisses der Gewerbe, die als Handwerk betrieben werden können (Anlage A zur Handwerksordnung)) unterfallen, sondern auch zum Berufsbild des Garten- und Landschaftsbauers gehören, der nicht der Eintragungspflicht in die Handwerksrolle unterliegt. Im Rahmen der Abgrenzung beider Tätigkeiten hat das Amtsgericht aber ausschließlich darauf abgestellt, dass die Pflasterarbeiten nicht in einen gärtnerischen oder landschaftsbauerischen Gesamtzusammenhang eingebettet gewesen seien.

hat es die von der Rechtsprechung aufgestellten Abgrenzungskriterien zwischen dem Straßenbauerhandwerk und dem Gewerbe des Garten- und Landschaftsbauers nicht genügend beachtet (vgl. Bundesverwaltungsgericht GewA 1993, 329; OLG Hamm GewA 1995, 423 m.w.N.). Danach gehört das Anlegen von (befahrbaren) Wegen/Straßen und (Park-)Plätzen dann auch zum Berufsbild des Garten- und Landschaftsbauers, wenn sich die betreffenden Flächen räumlich innerhalb einer landschaftsgärtnerischen Anlage darstellen. Entscheidend ist also die landschaftsgärtnerische Prägung, wobei auf den Gesamtcharakter der Anlage abzustellen ist (Bundesverwaltungsgericht aaO). Der Flächenverteilung kommt dabei eine Indizfunktion zu.

Feststellungen zu dem Gesamtcharakter der Anlagen hat das Amtsgericht nicht getroffen. Es hätte im Einzelfall konkret prüfen und darstellen müssen, ob, wenn die Anlagen nicht ohne Weiteres als für den Garten- und Landschaftsbau typisch angesehen werden können, sie im Einzelfall unter Berücksichtigung ihrer Umgebung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild landschaftsgärtnerisch geprägt sind (Bundesverwaltungsgericht aaO; OLG Hamm aaO).

Amtsgericht hat sich auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Betroffene im Rahmen ihres Garten- und Landschaftsbaugewerbes überwiegend das Handwerk des Straßenbauers betrieben hat. Insoweit reichen die getroffenen Feststellungen nicht aus, um beurteilen zu können, inwieweit die von der Betroffenen erbrachten Pflasterarbeiten nach Art und Umfang zum Kernbereich des Straßenbauerhandwerks gehören. Das Amtsgericht hätte prüfen müssen, ob die Tätigkeiten der Betroffenen nicht lediglich ein den Bestimmungen der Handwerksordnung nicht unterfallendes Minderhandwerk darstellen (vgl. Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 1 HwO Rdnr. 8 m.w.H.).

getroffenen Feststellungen tragen ebenfalls nicht die Verurteilung gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit. Zwar ist gem. § 14 Abs. 1 Nr. 2 Gewerbeordnung auch der Wechsel des Gewerbes anzeigepflichtig und der Verstoß gegen diese Anzeigepflicht gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bußgeldbewehrt (vgl. Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, Rdnr. 15 m.w.N.). Den Gründen ist jedoch nicht zu entnehmen, ob die Betroffene tatsächlich das Gewerbe gewechselt hat.

der Einlassung der Betroffenen, sie sei der Ansicht, sie dürfe als Garten- und Landschaftsbauunternehmerin auch Pflasteraufträge annehmen und ausführen, hätte sich das Amtsgericht auch mit der Frage eines Verbotsirrtums im Sinne des § 11 OWiG auseinandersetzen müssen.

Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Bemessung der gegen die Betroffene festgesetzten Geldbuße. Das Amtsgericht hat die Erwägungen für die Anwendung des § 17 Abs. 4 OWiG nicht im Einzelnen - für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar - dargelegt. Auch zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Betroffenen sind keinerlei Feststellungen getroffen worden."

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an.

Zudem lässt der angefochtene Beschluss jegliche Auseinandersetzung mit der Frage nach Handlungseinheit, Tateinheit und Tatmehrheit (§§ 19, 20 OWiG) vermissen.

Die angefochtene Entscheidung ist daher mit den ihr zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

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