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Aktenzeichen: 2 Ss 111/04 OLG Hamm

Leitsatz: 1. Zum fehlgeschlagenen Versuch bei der sexuellen Nötigung.
2. Will das Tatgericht nach § 154 StPO ausgeschiedene Taten bei der Strafzumessung berücksichtigen, muss es aufgrund des Grundsatzes des fairen Verfahrens dem Angeklagten grundsätzlich einen entsprechenden Hinweis nach § 265 StPO erteilen.
3. Zur Annahme eines minder schweren Falles beim Zusammentreffen von vertypten und nicht vertypten Milderungsgründen.

Senat: 2

Gegenstand: Revision

Stichworte: Rücktritt; feglgeschlagener Versuch; Einstellung; Hinweispflicht; Vergewaltigung; minder schwerer Fall; Zusammentreffen von vertypten und nicht vertypten Milderungsgründen

Normen: StGB 24; StGB 177; StGB 49; StGB 50; StPO 265

Beschluss: Strafsache
gegen F.S.
wegen sexueller Nötigung u.a.

Auf die Revision des Angeklagten vom 27. November 2003 gegen das Urteil der 14. kleinen Strafkammer des Landgerichts Bochum vom 25. November 2003 hat der
2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 03. 05. 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gem. §§ 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig beschlossen:

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bochum zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.
G r ü n d e:
I.
Der Angeklagte ist vom Amtsgericht wegen versuchter Vergewaltigung, Körperverletzung und Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht ihn wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt; der Vorwurf der Nötigung ist nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Hiergegen richtet sich nun noch die Revision des Angeklagten, mit der die formelle und die materielle Rüge erhoben worden ist. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

II.
Die Revision des Angeklagten ist zulässig und hat auch - zumindest vorläufig - in der Sache teilweise Erfolg.

1. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils ist allerdings aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insoweit ist die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen worden. Die vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung nach den §§ 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 223 Abs. 1, 22, 23, 52 StGB.

Entgegen der Auffassung der Revision ist der Angeklagte nicht gemäß § 24 Abs. 1 StGB mit strafbefreiender Wirkung vom Versuch der Vergewaltigung zurückgetreten. Insoweit hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

„......
Der Angeklagte, der mittlerweile selber nackt war, hielt seinen nicht erigierten Penis in der einen Hand und hielt den Kopf der Zeugin mit der anderen Hand fest, den diese immer hin- und herwarf, um zu verhindern, dass er ihr den Penis in den Mund einführte. Da die Zeugin den Mund zupresste, gelang es dem Angeklagten auch nicht, seinen Penis in ihren Mund einzuführen, wie er es, um sie zu demütigen, vorhatte. Weil ihn dies ärgerte, nahm er aus einer Schublade einen Suppenlöffel, dessen Stiel hölzern war, und versuchte, nunmehr die Zeugin dadurch zu demütigen, dass er ihr den hölzernen Stiel des Suppenlöffels versuchte, in den Mund einzuführen. Auch dies gelang ihm jedoch nicht, weil die Zeugin weiterhin den Mund ganz fest einschließlich der Zähne zupresste. Er ließ von der Zeugin ab, als er draußen Stimmen vor dem Haus hörte. Er ging nackt aus der Wohnung heraus in den Flurbereich, um nachzusehen, was los sei..........“
...............

Auf der Grundlage dieser - noch ausreichenden - Feststellungen ist der Angeklagte nicht vom Versuch der Vergewaltigung der Zeugin mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten. Dabei kann es dahinstehen, ob der Angeklagte freiwillig von der Zeugin abgelassen hat oder wegen der Stimmen, die er von draußen hörte. Auf die freiwillige Aufgabe des Vorhabens kommt es nämlich nach Auffassung des Senats nicht (mehr) an. Der Versuch der Vergewaltigung der Zeugin war nämlich zu diesem Zeitpunkt bereits fehlgeschlagen. Vom fehlgeschlagenen Versuch kann der Täter aber nicht mehr mit strafbefreiender Wirkung zurücktreten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 51 Aufl., § 24 Rn. 6 mit weiteren Nachweisen).

Fehlgeschlagen ist der Versuch, wenn aus objektiven oder subjektiven Gründen der Taterfolg aus der Sicht des Täters nicht mehr erreicht werden kann, ohne dass er auf Grundlage eines neuen Tatentschlusses eine ganz neue Handlungs- und Kausalkette in Gang setzt (Tröndle/Fischer, a.a.O., § 24 Rn. 7 mit weiteren Nachweisen). Ein fehlgeschlagener Versuch liegt daher vor bei physischer Unmöglichkeit oder, wenn die Tat wegen Unerreichbarkeit des Handlungsziels aus Sicht des Täters sinnlos wird, oder wenn das Tatmittel aus Sicht des Täters untauglich ist. Nach dem Gesamtzusammenhang der insoweit getroffenen Feststellungen ist vorliegend davon auszugehen, dass der Angeklagte erkannt hatte, dass es ihm wegen der heftigen Gegenwehr der Zeugin und wegen des Umstandes, dass sie den Mund zupresste, nicht gelingen würde, seinen (nicht erigierten) Penis in ihren Mund einzuführen. Dabei kann dahinstehen, ob der Angeklagte erkannte, dass er physisch zu dem angestrebten Oralverkehr nicht in der Lage war, oder ob er erkannte, dass die Zeugin so heftige Gegenwehr leistete, dass es ihm mit der von ihm eingesetzten Gewalt nicht gelingen würde, seinen Penis einzuführen. Jedenfalls hatte der Angeklagte erkannt, dass er bei der Zeugin nicht zum Erfolg kommen würde.

Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft lässt sich den tatrichterlichen Feststellungen nicht entnehmen, dass der Angeklagte davon ausging, er könne sein Ziel: Oralverkehr, auch mit anderen Mitteln ohne zeitliche Zäsur erreichen, was, wovon die Generalstaatsanwaltschaft insoweit zutreffend ausgeht, der Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs entgegenstehen würde (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 24 Rn. 11 mit weiteren Nachweisen). Denn der Angeklagte hat den Suppenlöffel nach den getroffenen Feststellungen dann nicht eingesetzt, um den Mund der Zeugin zu öffnen und dann seinen Penis einführen zu können, sondern um „nunmehr die Zeugin dadurch zu demütigen, dass er ihr den hölzernen Stiel des Suppenlöffels versuchte, in den Mund einzuführen.“ Das ist aber nicht die Fortsetzung des ursprünglichen Planes des Oralverkehrs, mit einem anderen Mittel.

Entgegen der Auffassung der Revision tragen die getroffenen tatsächlichen Feststellungen auch noch ausreichend, zumindest im Gesamtzusammenhang, die subjektive Seite einer (versuchten) Vergewaltigung nach §§ 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB. Das angefochtene Urteil stellt ausdrücklich fest, dass der Angeklagte vorhatte, seinen Penis in den Mund der Zeugin einzuführen. Die Gesamtumstände lassen auch nur die Wertung zu, dass dies gegen den Willen der Zeugin geschehen sollte.

2.
Die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs des angefochtenen Urteils lässt hingegen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen, die insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung führen.

a) Schon die ausreichend i.S. von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründete formelle Rüge (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21. August 2003 in 2 Ss 347/03 = PA 2003, 165 = NStZ-RR 2003, 368 = zfs 2004, 40) führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs.

Dieser Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Staatsanwaltschaft hatte in der Anklage vom 8. November 2002 nicht nur eine versuchte Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung angeklagt, sondern zusätzlich auch noch eine Nötigung nach § 240 Abs. 1 StGB, die sie darin gesehen hat, dass der Angeklagte nach der versuchten Vergewaltigung gegen den Willen der Zeugin deren Kopf abgeduscht hat. In der Hauptverhandlung ist dieser Anklagevorwurf auf Anregung der Staatsanwaltschaft und mit Einverständnis des Angeklagten und seines Verteidigers nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden. In der Strafzumessung hat die Strafkammer dann aber ausgeführt: „.....Zu Lasten des Angeklagten ist auch das Tatnachverhalten zu berücksichtigen gewesen; nach der Tat hat er sie genötigt, indem er ihren Kopf unter die Dusche gehalten hat. Außerdem hat er sie dabei auf das Übelste beleidigt. Auch wenn dieser Tatkomplex gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist, darf es bei der Strafzumessung doch zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden.“

Zu Recht beanstandet der Angeklagte dies als einen Verstoß gegen § 265 StPO. Der Senat hat in seiner o.a. Entscheidung vom 21. August 2003 bereits darauf hingewiesen, dass durch die Verfahrenseinstellung (nach § 154 Abs. 2 StPO) für den Angeklagten regelmäßig ein Vertrauenstatbestand begründet wird: Er kann davon ausgehen, dass die Taten, die von der Verfolgung ausgenommen worden sind, auch bei der Beurteilung des verbleibenden Anklagevorwurfs außer Betracht bleiben und nicht etwa doch noch zu seinem Nachteil berücksichtigt werden (BGH StraFo 2001, 236). Will das Tatgericht aber die ausgeschiedenen Taten berücksichtigen, so muss es aufgrund des Grundsatzes des fairen Verfahrens dem Angeklagten grundsätzlich einen entsprechenden Hinweis nach § 265 StPO erteilen (BGH NJW 1996, 2585; StV 1998, 252; Meyer-Goßner, a.a.O., § 154 a, Rn. 2 mit weiteren Nachweisen). Ein (rechtlicher) Hinweis des Tatrichters ist nach der Rechtsprechung des Senats, die der übrigen obergerichtlichen Rechtsprechung entspricht, allerdings dann entbehrlich, wenn durch die vorläufige Teileinstellung des Verfahrens ein entsprechender Vertrauenstatbestand nicht geschaffen worden ist und daher das Verteidigungsverhalten des Angeklagten durch die Heranziehung der ausgeschiedenen Taten nicht beeinflusst wurde (BGH StraFo 2001, 236; NJW 1985,1479, 1996, 2585, 2586; NStZ 1987,134; StV 1996, 585). Das hat der Senat (a.a.O.) z.B. dann angenommen, wenn die Teileinstellung erst nach Abschluss der Beweisaufnahme erfolgt ist. Dann kann nämlich diese Einstellung das Verteidigungsverhalten des Angeklagten ersichtlich nicht beeinflusst haben, da der Angeklagte sich während des gesamten Verfahrens gegen die ursprünglichen Tatvorwürfe zur Wehr setzen musste und der Beschluss daher seine Verteidigungsstrategie nicht beeinflussen konnte (so wohl auch BGH NStZ 1987, 134). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Denn die Einstellung ist nach dem Protokoll der Hauptverhandlung nicht erst nach dem Schluss der Beweisaufnahme erfolgt - was die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme übersieht - sondern noch während der Beweisaufnahme. Damit hatte die Strafkammer für den Angeklagten einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der einen Hinweis nach § 265 StPO erforderlich gemacht hat, wenn die Strafkammer die nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Vorwürfe dennoch gegen ihn verwenden wollte (Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., 2004, § 154 Rn. 25 und Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4. Aufl., 2003, Rn. 403, jeweils mit weiteren Nachweisen). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Teileinstellung zum Schluss der Beweisaufnahme erfolgte. Denn entscheidend ist, dass der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt sich ggf. (noch) weiter hätte gegen den Vorwurf der Nötigung verteidigen können.

b) Aus Rechtsgründen zu beanstanden sind auch die Ausführungen der Strafkammer zum minder schweren Fall. Dazu enthält das angefochtene Urteil lediglich folgenden Satz: „Ein minder schwerer Fall liegt nach Auffassung der Kammer nicht vor, obwohl das Opfer und der Angeklagte eine länger andauernde intime Beziehung hatten, weil die Tat Bestrafungscharakter hatte.“

Das wird den Anforderungen, die von der obergerichtlichen Rechtsprechung an die Darlegungen zum minder schweren Fall gestellt werden, in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.

Die Strafkammer hat zunächst übersehen, dass die Tatsache der nur versuchsweisen Begehung in doppelter Hinsicht Auswirkungen auf die richtige Strafrahmenwahl haben kann. Es kann einerseits allein schon die versuchsweise Begehung zur Annahme eines minder schweren Falles der Vergewaltigung führen, andererseits kann nach § 23 Abs. 2 StGB das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen gemäß § 49 Abs. 1 StGB mildern, weil die Tat nur bis in das Versuchsstadium gelangt ist. Nimmt das Gericht die nur versuchsweise Begehung zum Anlass für die Annahme eines minder schweren Falles, ist eine nochmalige Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB nicht mehr zulässig, wie sich aus § 50 StGB ergibt (zu vgl. Tröndle/Fischer, StGB, a.a.O., § 50 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen). Waren jedoch andere Gründe für die Annahme des minder schweren Falles maßgebend, kann die versuchsweise Begehung zu einer weiteren Milderung des bereits ermäßigten Strafrahmens verwendet werden (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Der Vorschrift des § 50 StGB kommt entscheidende Bedeutung daher in den Fällen zu, in denen der besondere Strafmilderungsgrund zusammen mit anderen Umstände die Annahme eines minder schweren Falles begründet. Dieses Verbot der doppelten Berücksichtigung des besonderen Milderungsgrundes betrifft die Strafrahmenwahl (Beschluss des hiesigen 3. Strafsenats vom 15. April 2004, 3 Ss 90/04; siehe auch Beschluss vom 12. November 2002 in 3 Ss 848/02 und Beschluss des erkennenden Senats vom 31. Oktober 2001 in 2 Ss 940/00). Demgegenüber werden von der Vorschrift des § 50 StGB die Fälle nicht berührt, in denen ein minder schwerer Fall unabhängig von einem besonderen Strafmilderungsgrund vorliegt und dieser hinzukommt. Bei ihnen ist es möglich, den Strafrahmen für den minderschweren Fall nach § 49 Abs. 1 zu reduzieren (zu vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O. § 50 StGB, Rn. 4). Bei der Prüfung der Wahl des Strafrahmens ist daher zunächst auf die nicht vertypten Milderungsgründe abzustellen. Begründen sie schon allein einen minder schweren Fall, so sind sie im Sinne des § 50 StGB nicht verbraucht und ein vertypter Milderungsgrund kann dann eine weitere Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB rechtfertigen. Begründet jedoch ein vertypter Milderungsgrund erst gemeinsam mit den weiteren Umständen den Strafrahmen des minder schweren Falls, so ist er für eine weitere Strafrahmenverschiebung "verbraucht"; es gilt die Sperrwirkung des § 50 StGB (zu vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O.).
Nach ständiger Rechtsprechung hat das Gericht im Rahmen einer Gesamtabwägung zu prüfen, ob statt des in § 49 StGB bestimmten Rahmens der des minder schweren Falles anzuwenden ist, wobei es namentlich zu erwägen hat, ob das Schwergewicht der Milderung bei dem Grund nach § 49 StGB oder den übrigen Umständen liegt (zu vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 50 StGB, Rn. 5 mit weiteren Nachweisen). Aus den Urteilsgründen muss sich ergeben, dass sich der Tatrichter der unterschiedlichen Milderungsmöglichkeiten bewusst gewesen ist und insoweit eine Ermessensentscheidung getroffen hat (zu vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O.; BHG bei Holtz, MDR 1985, 282; BGH, StV 1999,490; Senat in 2 Ss 940/00).

Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

Zu beanstanden ist zudem, dass das angefochtene Urteil zur Beurteilung der Frage, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, in keiner Weise die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände vornimmt (vgl. dazu Tröndle/Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 85), sondern lediglich auf die „länger andauernde intime Beziehung“ des Angeklagten zu der Zeugin und auf den Bestrafungscharakter der Tat abstellt. Insoweit wären z.B. aber auch zu erörtern gewesen, die Alkoholisierung des Angeklagten, seine Unbestraftheit, aber auch der Umstand, dass die Zeugin bei dem Vorfall nicht unerheblich verletzt worden ist.

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