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Aktenzeichen: 2 Ss 940/01 OLG Hamm

Leitsatz: 1. Der Tatrichter muss sich an eine im Verfahren gegebene Zusage, seiner Entscheidungen einen bestimmten Sachverhalt zugrunde zu legen, grundsätzlich halten. Er darf davon nur abweichen, wenn er das dem Angeklagten zuvor kenntlich gemacht hat.
2. Zum erforderlichen Umfang der Feststellungen hinsichtlich der Voraussetzungen des § 31 BtMG

Senat: 2

Gegenstand: Revision

Stichworte: Zusage des Tatrichters, Einhalten, Hinweis, Wahrunterstellung; Verstoß gegen BtMG, minder schwerer Fall; Aufklärungshilfe, erforderliche Feststellungen

Normen: StPO 244, StPO 267, BtMG 30, BMG 29, BtMG 31

Beschluss: Strafsache
gegen R.T.,
wegen Verstoßes gegen das BtM-Gesetz .

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der 14. kleinen Strafkammer des Landgerichts Bochum vom 21. Juni 2001 hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 31. 10. 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Landgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft einstimmig gemäß § 349 Abs. 2, 4 StPO/ beschlossen

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Kokain) verurteilt worden ist.

Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Haschisch) in neun Fällen verurteilt worden ist, wird das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bochum zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 24. Januar 2001 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 10 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten verurteilt worden. Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil verworfen.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte in der Zeit von November 1999 bis Juli 2000 von verschiedenen Händlern insgesamt 9-mal je 1 Kg Haschisch gekauft und weiterverkauft. Das Haschisch war von mittlerer Qualität, es enthielt einen Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % THC. Der Angeklagte hat außerdem im Februar 2000 100 Gramm Kokain erworben und anschließend teilweise weiterverkauft. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass das Kokain "von relativ schlechter Qualität" war, es aber einen Wirkstoffgehalt von mindestens 10% hatte. Das Landgericht hat sowohl wegen des Handels mit dem Haschisch als auch wegen des Handels mit dem Kokain eine Strafbarkeit nach §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Nr. 1, 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angenommen und in allen Fällen die Annahme eines minder schweren Falles ablehnt. Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sowohl formellen als auch materiellen Rechts rügt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat die Verwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet beantragt, diesen Antrag allerdings nur mit allgemeinen und formelhaften, sich mit den Angriffen der Revision nicht im Einzelnen auseinandersetzenden Ausführungen begründet.

II.
Die zulässige Revision des Angeklagten ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Haschisch zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils im Rechtsfolgenausspruch. Hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Kokain war das angefochtene Urteil insgesamt aufzuheben. Im Umfang der Aufhebung war die Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bochum, die auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird, zurückzuverweisen.

1.
Hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Kokain macht die Revision zu Recht mit der Verfahrensrüge geltend, dass das Landgericht sich nicht an seine im Beschluss vom 21. Juni 2001 gegebene "Zusage" gehalten hat.

a) Der Angeklagte hat die insoweit erforderliche formelle Rüge (vgl. BGH StV 2001, 387) zwar nicht ausdrücklich erhoben, aus dem Gesamtzusammenhang der Revisionsbegründung lässt sich jedoch eindeutig schließen, dass er einen Verfahrensmangel geltend machen will, wenn er unter Hinweis auf die §§ 261, 265 StPO rügt, dass das Landgericht sich nicht an die gegebene "Zusage" gehalten habe. Damit wird inzidenter der verfahrensrechtliche Weg beanstandet, auf dem der Tatrichter seine Entscheidung gefunden hat.

Die formelle Rüge des Angeklagten ist auch ausreichend begründet. Das Revisionsvorbringen zitiert den Inhalt der Berufungsbegründung vom 15. Juni 2001 und den Beschluss des Landgerichts vom 21. Juni 2001. Der Revision lässt sich auch noch ausreichend entnehmen, dass ein Hinweis des Gerichts, dass vom vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung abgewichen werden soll, nicht erfolgt ist. Damit kann die Frage, ob und inwieweit in der Revisionsbegründung Vortrag zu Negativtatsachen erforderlich ist (vgl. zu dieser umstrittenen Frage eingehend Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, 6. Aufl., mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH; siehe auch Dahs StraFo 1995, 41, 44; Herdegen NStZ 1990, 510, Ventzke StV 1992, 338, 340, jeweils mit weiteren Nachweisen) dahinstehen. Denn selbst wenn man entsprechenden Vortrag fordern würde (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., 2001, § 344 Rn. 27, BGH StV 1994, 5;NStZ-RR 1997, 71 f.), ist die Revision vorliegend ausreichend begründet.

b) Die Rüge hat auch Erfolg. Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Verteidiger des Angeklagten hatte zur Begründung der Berufung in seinem Schriftsatz vom 15. Juni 2001 aufgeführt und unter Beweis gestellt:

"Es waren etwas über 90 Gramm Kokain. Es war eine sehr schlechte Qualität; das Kokain war feucht (wobei Herr T. nicht angeben kann, ob es nun 5 Gramm oder 10 Gramm Feuchtigkeit waren); es war eine pappige, pampige, dreckig weiße Masse, die nur konsumiert werden konnte, wenn zuvor ein Spiegel angewärmt worden war und das Kokain dann darauf mittels einer Rasierklinge verkleinert worden war.

Ein nicht unerheblicher Teil des Kokain wurde in der Folgezeit im Partykeller des Herrn T. von den dortigen Besuchern (die nicht nur zum Drogenerwerb dorthin gekommen waren) konsumiert, einschließlich von Herrn T. und Herrn S. selber. Von seinen Gästen erhielt Herr T. Geld, wenn diese Kokain konsumiert hatten. Das meiste Geld erhielt Herr T. aber letztlich von Herrn S., nämlich insgesamt ca. 5.000,-- DM für das Kokain, was Herr S. an Dritte verkauft hatte und das Kokain, was Herr S. selber konsumiert hatte. Dass das Kokain aufgrund der schlechten Qualität nicht zu einem solchen Preis verkauft werden konnte, der den Eigenkonsum des Herrn T. mit abgedeckt hätte, musste Herr T. letztlich, um die 8.000,-- DM für Herrn Rabe zusammenzubekommen, einen Teil des Geldes aus anderen Mitteln (letztlich: aus dem Erlös des Haschischverkaufs) dazulegen."

Im Protokoll der Hauptverhandlung heißt es dazu:

"Die Berufungsbegründung wurde verlesen, Ss v. 15.6.2001."
Die Kammer erklärte, sie würde bei der Urteilsfindung von dem Sachverhalt, wie im Schriftsatz vom 15.6.01 dargestellt und durch die Zeugen S. und R. unter Beweis gestellt, ausgehen."

Im angefochtenen Urteil hat die Kammer ausgeführt, dass der Angeklagte "zum Zwecke des anschließenden Weiterverkaufs und zu einem geringfügigen Eigenkonsum 100 Gramm Kokain von dem gesondert verfolgten M.R." erworben habe. Und weiter:

"Der Angeklagte verpflichtete sich gegenüber Herrn R., diesem 8.000,00 DM nach Verkauf für das Kokain zu bezahlen, was auch tatsächlich geschah. S., welcher den überwiegenden Teil des Kokain weiterverkaufte, erzielte dabei ca. 5.000,00 DM, welche er an den Angeklagten weitergab. Obwohl das Kokain von relativ schlechter Qualität war, erzielte S. Preise von 120,00 DM bis 140,00 DM pro Gramm. Auch die bei dem Angeklagten konsumierenden Endabnehmer zahlten mindestens 100,00 DM pro Gramm. Wenn dennoch das eingenommene Geld nicht ganz für die Bezahlung der 8.000,00 DM an R. reichte und der Angeklagte deshalb noch etwas von dem Erlös aus Haschischverkäufen dazu legen musste, um den geforderten Betrag abführen zu können, so lag das daran, dass auch der Angeklagte und S. in einem relativ geringen Umfange selbst von diesem Kokain konsumierten. Es wurden aber insgesamt mindestens 80 Gramm des Kokains von dem Angeklagten selbst oder über S. weiterverkauft. Dieses Kokain hatte einen Wirkstoffgehalt von mindestens 10 %.....".

Mit diesen Ausführungen hat die Strafkammer gegen die im Beschluss vom 21. Juni 2001 gegebene Zusage verstoßen, was von der Revision unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2001 (2 StR 528/00 - StV 2001, 387) zu Recht beanstandet wird. Die folgt allein schon daraus, dass die Kammer von einer erworbenen Menge von 100 Gramm Kokain ausgegangen ist, obwohl ihre Zusage eine Menge von "etwas über 90 Gramm Kokain" betraf. Darüber hinaus hat sich die Strafkammer auch hinsichtlich der Beurteilung der Qualität des Kokains nicht an ihre Zusage gehalten. Die Berufungsbegründung ist von "sehr schlechter Qualität" ausgegangen, die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts legen hingegen nur eine "relativ schlechte Qualität" zugrunde. "Relativ schlechte Qualität" ist aber nicht "sehr schlechte Qualität", wobei offen bleibt, was die Strafkammer unter "relativ schlechter" Qualität verstanden wissen will. Zumindest lassen diese Ausführungen besorgen, dass das Landgericht - insoweit zu Lasten des Angeklagten - von einer anderen, nämlich besseren Qualitätsstufe als der vom Angeklagten behaupteten und zugesagten "sehr schlechten Qualität" ausgegangen ist.

Dahinstehen kann, ob - wie die Revision meint - die Strafkammer mit diesen Ausführungen deshalb gegen § 244 Abs. 3 StPO verstoßen hat, weil die Erklärung der Kammer einer Wahrunterstellung im Sinn des § 244 Abs. 3 StPO entspricht. Dahinstehen kann auch, ob die Kammer, wenn sie von dem so als "wahr unterstellten" Sachverhalt abweichen wollte, den Angeklagten darauf förmlich hätte hinweisen müssen (vgl. dazu ablehnend Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rn. 70 a.E. mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls musste die Kammer aber die einmal gegebene Zusage einhalten (BGH StV 2001, 387). Sie durfte von ihr nicht ohne weiteres abweichen. Dies hätte nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts eines fairen Verfahrens vielmehr erst dann erfolgen dürfen, wenn die Kammer dem Angeklagten kenntlich gemacht hätte, dass sie sich nicht mehr an die gegebene Zusage halten wolle. Denn der Angeklagte hatte erkennbar wegen der Zusage in der Hauptverhandlung den in der Berufungsbegründung angekündigten Beweisantrag auf Vernehmung der "Zeugen S. und Rabe" nicht gestellt.

Der Senat vermag auch nicht sicher ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf diesem Verfahrensmangel beruht (§ 337 StPO). Denn hätte das Landgericht seinen Feststellungen die gegebene Zusage zugrunde gelegt, hätte es zunächst nur von einer erworbenen Menge von "etwas über 90 Gramm Kokain" ausgehen müssen. Davon hätte es zugunsten des Angeklagten die darin enthaltene Feuchtigkeit von 10 Gramm abziehen müssen, so dass nur noch eine Menge von etwas über 80 Gramm verblieben wären. Davon war noch die Menge abzuziehen, die der Angeklagte zum Eigenkonsum verbraucht hat. Dazu, wie groß diese Menge war, hat das Landgericht keine konkreten Feststellungen getroffen. Insoweit lässt sich nur aus dem Umstand, dass der Angeklagte von Herrn S. für den von diesem verkauften und mit konsumierten Teil 5.000 DM erhielt unter Berücksichtigung des erzielten Preises von 120 -140 DM rückschließen, dass S. nur rund 35-40 Gramm Kokain verkauft bzw. mit konsumiert hat, der Rest von 45 bis 40 Gramm hingegen beim Angeklagten verblieb und von ihm und seinen Besuchern in seinem Partykeller konsumiert wurde. Diese Menge ist aber so groß, dass unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der durch Eigenkonsum vom Angeklagten verkonsumierte Anteil und der Anteil seiner Besucher an dem Konsum nicht mitgeteilt wird, zugunsten des Angeklagten nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Anteil, mit dem im Keller unerlaubt Handel getrieben worden ist, nur so groß ist, dass selbst unter Berücksichtigung des vom Landgericht angenommenen Mindestwirkstoffgehalts von 10% die "nicht geringe Menge" im Sinn von § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht erreicht ist.

c) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat wegen des unerlaubten Handels mit Kokain auf Folgendes hin:

Die landgerichtlichen Feststellungen lassen bislang jegliche Feststellungen zum Eigenkonsum des Angeklagten vermissen. Darauf kann vorliegend jedoch nicht verzichtet werden, da nur ein Teil des erworbenen Kokains verkauft werden sollte und verkauft worden ist (vgl. u.a. BGH StV 1996, 214, 215). Das Landgericht wird außerdem sorgfältig prüfen müssen, ob es angesichts der Gesamtumstände ohne sachverständige Hilfe in der Lage ist, die "nicht geringe Menge" Kokain, mit der Handel getrieben worden sein soll, zu ermitteln (vgl. dazu BGH StV 2001, 461 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH). Angesichts des Umstandes, dass bei Kokain teilweise schon bei einem Wirkstoffgehalt von 40% von einer guten Qualität ausgegangen wird (BGH StV 1996, 214) wird auch die Annahme, bei einem Wirkstoffgehalt von 10% handle es sich schon um eine "relativ schlechte" Qualität weiterer Begründung bedürfen. Das gilt erst recht, wenn den Feststellungen die vom Angeklagten behauptete "sehr schlechte Qualität" zugrunde gelegt wird.

2.
Hinsichtlich der Verurteilung wegen Handels mit Haschisch in nicht geringer Menge in neun Fällen hat die Revision nur hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.
a) Die insoweit zur Strafbarkeit nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG getroffenen tatsächlichen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten. Die getroffenen Feststellungen sind ausreichend und widerspruchsfrei. Insoweit ist die Revision, die dazu auch keine näheren Ausführungen gemacht hat, daher gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen worden.

b) Der Rechtsfolgenausspruch ist jedoch nicht rechtsfehlerfrei.
Das Landgericht hat dazu ausgeführt:
"Bei der Strafzumessung ist das Gericht vom Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG ausgegangen und hat diesen gemäß § 31 BtMG in Verbindung mit § 49 StGB gemildert, obwohl die über den eigenen Tatbeitrag hinausgehenden Angaben zu Tatbeteiligten und Abnehmern relativ geringfügig waren. Es handelte sich in allen Fällen jedoch nicht um minder schwere Fälle im Sinne des § 29 a Abs. 2 BtMG. Bezüglich des Haschischs war nämlich in jedem Einzelfall die nicht geringe Menge von 7,5 Gramm THC um ein Vielfaches überschritten worden, auch bezüglich des Kokains lag die Überscheitung der nicht geringen Menge von 5 Gramm Kokainhydrochlorid nicht im Grenzbereich, sondern deutlich darüber bei 8 Gramm. Zudem ist die Gefährlichkeit der Droge Kokain höher einzuschätzen als die von Haschisch. Besondere Umstände ergeben sich auch nicht aus der Verkaufssituation, welche insgesamt einen eingespielten und organisierten Eindruck macht. § 31 BtMG ist durch die Milderung gemäß § 49 StGB hinreichend berücksichtigt, im Hinblick auf die nicht sehr weitgehenden und wenig konkreten Angaben des Angeklagten ist die Berücksichtigung in dieser Form sachgerecht....."

Diese Ausführungen lassen zunächst besorgen, dass das Landgericht die bei Zusammentreffen von allgemeinen und zumindest einem vertypten Milderungsgrund, wozu der vorliegend vom Landgericht bejahte § 31 BtMG zählt (vgl. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 3. Aufl., Rn. 584), verschiedenen möglichen Strafrahmenverschiebungen nicht beachtet hat. Jedenfalls lässt sich dies dem angefochtenen Urteil nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Es lässt nämlich nicht erkennen, ob das Landgericht zunächst geprüft hat, ob allgemeine Milderungsgründe ausreichen, einen minder schweren Fall zu begründen und, nachdem es dies verneint hat, ob dann aber nicht unter Berücksichtigung von § 31 BtMG von einem minder schweren Fall auszugehen ist (vgl. dazu Schäfer, a.a.O., Rn. 588 ff. mit weiteren Nachweisen; Tröndle/Fischer, StGB 50. Auflage, § 50 StGB Rn. 2 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Letztlich kann die Frage jedoch dahinstehen, da der Rechtsfolgenausspruch aus einem anderen Grund keinen Bestand haben kann. Die dazu getroffenen Feststellungen sind nämlich lückenhaft (§ 267 StGB).

Das Landgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 BtMG bejaht, die Angaben des Angeklagten jedoch als nicht so weitgehend angesehen, um unter Berücksichtigung etwaiger anderer Milderungsgründe oder unter Berücksichtigung von § 31 Nr. 1 BtMG allein zur Annahme eines minder schweren Falles zu gelangen. Dazu hat es aber lediglich festgestellt.
"Im Ermittlungsverfahren machte der Angeklagte über sein Geständnis hinaus Angaben zu einigen Abnehmern. Es handelt sich dabei um die Herren Z., K., H. und D. Die Angaben waren jedoch spärlich und wenig ergiebig. Der Angeklagte vermittelte zudem nicht den Eindruck rückhaltloser Offenheit. Weiterhin machte er Angaben zu den Herren S., K. und R., die den Ermittlungsbehörden bereits bekannt waren. Im wesentlichen bestätigte der Angeklagte hier die Angaben des Zeugen Sch., welcher als Erster ein Geständnis abgelegt und diese Personen bereits belastet hatte."

Das ist nicht ausreichend, um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob die Annahme des Tatgerichts berechtigt ist, die Angaben des Angeklagten seien so "relativ geringfügig", dass "§ 31 BtMG .... durch die Milderung gemäß § 49 StGB hinreichend berücksichtigt " ist. Die Qualifizierung der Angaben als "spärlich und wenig ergiebig" enthält keine Tatsachen, sondern ein Werturteil, das durch Tatsachen hätte aufgefüllt werden müssen. Zudem werden zum Aufklärungserfolg ebenso wie zum Inhalt der vom Angeklagten gemachten Angaben keinerlei tatsächliche Feststellungen getroffen (vgl. wegen des Umfangs der erforderlichen Feststellungen u.a. BGH StV 1994 , 544, Schäfer, a.a.O., Rn. 974 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Körner, Betäubungsmittelgesetz, 5. Aufl., § 31 BtMG Rn. 76 mit weiteren Nachweisen).

Nach allem war damit das angefochtene Urteil im dargelegten Umfang aufzuheben und die Sache an das Landgericht Bochum zurückzuverweisen.

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