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Aktenzeichen: 5 Ss 278/99 OLG Hamm

Senat: 5

Gegenstand: Revision

Stichworte: Aufrechterhaltung des Gesamtstrafenausspruchs, Durchentscheidung, fehlerhafte Einzelstrafe, Herabsetzung einer Einzelstrafe, Verschlechterungsverbot

Normen: StPO 331, StPO 354 Abs. 1

Beschluss: Strafsache gegen M.M.,
wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln.

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der XVII. (erweiterten) kleinen Strafkammer des Landgerichts Dortmund vom 27.11.1998 hat der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 22. 4 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht
auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft sowie nach Anhörung des Angeklagten bzw. seines Verteidigers gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:

Die Revision wird auf Kosten des Angeklagten mit der Maßgabe verworfen, daß die mit dem angefochtenen Urteil wegen des am 06.12.1997 erfolgten Verkaufs von zwei Bubbles Heroin- und Kokaingemisch an den Zeugen Y. I. (vgl. Punkt 3 bis 5 der Anklage der Staatsanwaltschaft Dortmund vom 18.03.1998 = II. 2. c) des angefochtenen Urteils) auf fünf Monate bemessene Einzelstrafe aufgehoben und neu auf drei Monate festgesetzt wird.

Gründe: I. Das (erweiterte) Schöffengericht Unna hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Strafkammer hat auf die Berufung des Angeklagten - unter Verwerfung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des Schöffengerichts dahin abgeändert, daß der Angeklagte unter Freispruch im übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 14 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wird. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen.
II. Die zulässige Revision des Angeklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils hat keinen sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkenden Rechtsfehler ergeben, § 349 Abs. 2 StPO.
Anlaß zu näherer Erörterung besteht nur insoweit:
Zwar hat die Strafkammer mit der Verhängung einer Einzelstrafe von fünf Monaten wegen des Verkaufs von Betäubungsmitteln durch den Angeklagten an den Zeugen Y.I. am 06.12.1997 gegen das aus § 331 Abs. 1 StPO folgende Verbot der Schlechterstellung, das sowohl für Einzelstrafen wie auch die Gesamtstrafe gilt (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 331 Rdnr. 18 m.w.N.), verstoßen. Denn das Schöffengericht hatte insoweit eine Einzelstrafe von lediglich drei Monaten verhängt. Der Einzelstrafausspruch der Strafkammer von fünf Monaten konnte daher nicht bestehen bleiben.
Der Senat hat ihn daher aufgehoben und in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Einzelstrafe für die Tat vom 06.12.1997 auf drei Monate Freiheitsstrafe festgesetzt. Hierbei handelt es sich zwar im Hinblick auf das Verbot der Schlechterstellung um die zulässige Höchststrafe. An deren Festsetzung ist das Revisionsgericht aber nicht gehindert, wenn der Tatrichter das gesetzliche Strafmaß überschritten hat, aber anzunehmen ist, daß er bei dessen Kenntnis auf die danach höchstzulässige Strafe - hier demnach drei Monate Freiheitsstrafe - erkannt hätte (vgl. KK-Kuckein, StPO, 4. Aufl., § 354 Rdnr. 9 m.w.N.). Davon ist hier nach Lage der Dinge zweifelsfrei auszugehen.
Die Aufhebung und Neufestsetzung der Einzelstrafe nötigt den Senat nicht zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs und zur Zurückverweisung der Sache insoweit. Denn es ist mit Rücksicht auf die Vielzahl der abgeurteilten Fälle und die im übrigen verhängten Einzelstrafen von 6 x vier Monaten und 7 x zwei Monaten Freiheitsstrafe auszuschließen, daß die Strafkammer bei Verhängung einer Einzelstrafe von (nur) drei Monaten Freiheitsstrafe für die Tat vom 06.12.1997 auf eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe als eine solche von zwei Jahren erkannt hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 S. 1 StPO.

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