Widerspruchslösung

Literaturhinweise: Amelung, Die Verwertbarkeit rechtswidrig gewonnener Beweismittel zugunsten des Angeklagten und deren Grenzen, StraFo 1999, 181; Basdorf, Formelle und informelle Präklusion im Strafverfahren – Mitwirkungspflichten und gesteigerte Verantwortung des Verteidigers, StV 1997, 488; Beckemper, Durchsetzbarkeit des Verteidigerkonsultationsrechts und die Eigenverantwortlichkeit des Beschuldigten, 2004; Bohlander, Die sogenannte „Widerspruchslösung“ des BGH und die Verantwortung des Strafverteidigers –Ansatz zu einem Revisionsgrund des „ineffective assistance of counsel“ im deutschen Strafprozeß, StV 1999, 562; Burhoff, Verteidigerfehler in der Tatsachen- und Revisionsinstanz, StV 1997, 432; ders., Fehlende/falsche Belehrung führt zum Beweisverwertungsverbot, PStR 2003, 132; ders., Praktische Fragen der „Widerspruchslösung“, StraFo 2003, 267; ders., Strafverfahrensrechtliche Beweisverwertungsverbote und ihre praktische Bewältigung, ZAP F. 22, S. 377; ders., Die „Widerspruchslösung“ des BGH in der Praxis, PA 2004, 50; Dahs, Die Ausweitung des Widerspruchserfordernisses, StraFo 1998, 253; Dornach, Ist der Strafverteidiger aufgrund seiner Stellung als „Organ der Rechtspflege“ Mitgarant eines justizförmigen Verfahrens?, NStZ 1995, 57; Gaede, Schlechtverteidigung – Tabus und Präklusionen zum Schutz vor dem Recht auf wirksame Verteidigung, HRRS 2007, 402; Gillmeister, Die Hinweispflicht des Strafrichters, StraFo 1997, 8; Graf von Schlieffen, Neues von der Widerspruchslösung, in: Festschrift 25 Jahre AG Strafrecht, 2009, S. 801; R. Hamm, Staatliche Hilfe bei der Suche nach Verteidigern – Verteidigerhilfe zur Begründung von Verwertungsverboten, NJW 1996, 2185; ders., Verwertung rechtswidriger Ermittlungen – nur zugunsten des Beschuldigten?, StraFo 1998, 361; Hartwig, Strafprozessuale Folgen des verspäteten Widerspruchs gegen eine unzulässige Beweisverwertung, JZ 1998, 359; Herdegen, Das Beweisantragsrecht. Zum Rechtsmissbrauch – Teil III, NStZ 2000, 1; Herrmann, Das Recht des Beschuldigten, vor der polizeilichen Vernehmung einen Verteidiger zu befragen – Der BGH spricht mit gespaltener Zunge, NStZ 1997, 209; Ignor, Plädoyer für die Widerspruchslösung, in: Festschrift für Peter Rieß, 2002, S. 185; Kiehl, Verwertungsverbot für Beschuldigtenvernehmung ohne vorherige Belehrung: Der BGH korrigiert sich – überzeugend?, NJW 1993, 501; ders., Neues Verwertungsverbot bei unverstandener Beschuldigtenbelehrung – und neue Tücken für die Verteidigung, NJW 1994, 1267; Kutschera, Verwertungsverbot bei unterbliebenem Hinweis auf einen Strafverteidigernotdienst, StraFo 2001, 262; Leipold, Form und Umfang des Erklärungsrechts nach § 257 StPO und seine Auswirkungen auf die Widerspruchslösung des Bundesgerichtshofes, StraFo 2001, 300; Lesch, Der Beschuldigte im Strafverfahren – über den Begriff und die Konsequenzen der unterlassenen Belehrung, JA 1995, 157; Maatz, Mitwirkungspflicht des Verteidigers in der Hauptverhandlung und Rügeverlust, NStZ 1992, 513; Maul/Eschelbach, Zur „Widerspruchslösung“ von Beweisverbotsproblemen in der Rechtsprechung, StraFo 1996, 66; Meyer-Goßner/Appl, Die Ausweitung des Widerspruchserfordernisses, StraFo 1998, 258; Meyer-Mews, Die Ratio der Widerspruchslösung, StraFo 2009, 141; Nack, Verwertung rechtswidriger Ermittlungen nur zugunsten des Beschuldigten?, StraFo 1998, 366; Neuhaus, Zur Notwendigkeit der qualifizierten Beschuldigtenvernehmung – zugleich Anmerkung zu LG Dortmund, NStZ 1997, 356, NStZ 1997, 312; ders., Das Beweisverwertungsverbot des § 393 Abs. 2 AO und seine praktische Bewältigung in der Hauptverhandlung erster Instanz, ZAP F. 22, S. 323; ders., Das Beweisverwertungsverbot des § 393 Abs. 2 AO und seine praktische Bewältigung in der Rechtsmittelinstanz, ZAP F. 22, S. 339; Ransiek, Belehrung über Aussagefreiheit und Recht der Verteidigerkonsultation: Folgerungen für die Beschuldigtenvernehmung, StV 1994, 343; Roxin/Schäfer/Widmaier, Die Mühlenteichtheorie, StV 2006, 655; Schlothauer, Zur Bedeutung der Beweisverwertungsverbote im Ermittlungs- und Zwischenverfahren, in: Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, S. 761; Ventzke, Die Widerspruchslösung des Bundesgerichtshofs – viel Getue um nichts?, StV 1997, 543; Wohlers, Die Nichtbeachtung des Richtervorbehalts – Probierstein für die Dogmatik der unselbständigen Verwertungsverbote, StV 2008, 434; ders., Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung – ein Instrument zur Relativierung unselbständiger Verwertungsverbote?, in: Festschrift für Gerhard Fezer, 2008, S. 227; s.a. die Hinw. bei → Beweisverwertungsverbote, Rn. 313; → Verlesung von Geständnisprotokollen, Rn. 1006 und → Verwirkung von Verteidigungsrechten, Rn. 1122.

1. Von erheblicher praktischer Bedeutung ist für den Verteidiger die in der Rspr. des BGH seit Anfang der neunziger Jahre in verstärktem Maße vertretene "Widerspruchslösung". Sie steht meist in Zusammenhang mit der Frage nach den Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern bei der Beweiserhebung im Ermittlungsverfahren und sich evtl. daraus ergebenden ® Beweisverwertungsverboten, Rn. 313. Die damit entstehenden Probleme sind insbesondere seit der Entscheidung BGHSt 38, 214 verstärkt in die Diskussion gekommen (zur Entwicklung der Widerspruchslösung s. u. a. Maul/Eschelbach StraFo 1996, 66; s. auch Ignor, S. 185 ff.).

Gegen die Widerspruchslösung ist manches eingewandt worden (vgl. die o. a. Lit.-Hinw.). Hier können aus Platzgründen nicht alle Aspekte dieses Problemkreises im Einzelnen dargestellt werden. Vielmehr soll dem Verteidiger vorliegend nur ein Überblick gegeben werden. Wegen der Einzelh. wird insbesondere verwiesen auf Maul/Eschelbach (StraFo 1996, 66 m. w. N.), die auch die gegen die Widerspruchslösung zu erhebenden Einwände im Einzelnen darstellen (s. i.Ü. auch Lesch JA 1995, 157; krit./ablehnend Beulke, Strafprozeßrecht, 8. Aufl., 2005, Rn. 150; Dornach NStZ 1995, 57; Fezer JR 1992, 381, 385 in der Anm. zu BGHSt 38, 214; ders. StV 1997, 57 in der Anm. zu BGH NStZ 1996, 290; Kiehl NJW 1994, 1267; Widmaier NStZ 1992, 519; Herdegen NStZ 2000, 4; Leipold StraFo 2001, 302; eingehend und zusammenfassend auch KK-Tolksdorf, § 243 Rn. 47a).

2. Für die Widerspruchslösung ist Folgendes von Bedeutung:

a) Die Frage nach einem Widerspruch gegen die Verwertung eines im EV erhobenen Beweises ergibt sich immer dann, wenn gegen dessen Verwertung in der HV Bedenken bestehen (können). Dabei kann es sowohl um die Verlesung einer Urkunde (Geständnisprotokoll, die Aussage eines jetzt das Zeugnis verweigernden Zeugen) als auch um die Vernehmung eines Zeugen (Vernehmungsbeamten, Ermittlungsrichter) gehen (→ Beweisverwertungsverbote, Rn. 315).

Die Rspr. verlangt einen Widerspruch bislang bei folgenden

• die Anwesenheit des Verteidigers bei der (polizeilichen) Vernehmung des Beschuldigten ist vereitelt worden (BGHSt 42, 15; BGH NStZ 1997, 502; s.a. BGHSt 38, 372; dazu eingehend Herrmann NStZ 1997, 212),

  Die Frage, ob ein BVV auch dann besteht, wenn der auf sein Schweigerecht hingewiesene Angeklagte/Beschuldigte nicht auch über sein Recht belehrt worden ist, einen Verteidiger beizuziehen, hat der BGH nicht eindeutig entschieden. Einerseits hat er sie offengelassen (s. BGHSt 53, 191; zuletzt BGH NJW 2009, 1619; dazu a. BGHSt 47, 172), in anderen Entscheidungen hat er sie hingegen (wohl) bejaht (vgl. BGHSt 38, 372; 42, 15; 51, 367; BGH NStZ 1997, 502; s.a. Eisenberg, Rn. 568). Die Frage ist aber auf jeden Fall zu bejahen (vgl. zuletzt BGHSt 51, 367; OLG Hamm NStZ-RR 2006, 47; s.a. Meyer-Goßner, § 136 Rn. 20a m.w.N.; Kaufmann NStZ 1998, 474 und Wollweber StV 1999, 355 in der Anm. zu BGH NStZ 1997, 609). Das gilt vor allem dann, wenn man das Schweigerecht und das Recht des Beschuldigten auf Verteidigerkonsultation als gleichwertig ansieht (BGHSt 47, 172; noch offengelassen von BGH NStZ 1997, 609). Deshalb muss der Verteidiger in diesen Fällen ebenfalls widersprechen.

• der Angeklagte ist vor einer Vernehmung im EV nicht ordnungsgemäß gem. § 136 Abs. 1 S. 2 belehrt worden (grundlegend BGHSt 38, 214; 51, 367; s.a. BGH NStZ 1997, 502, 609; zur Belehrung vor Vernehmungen im EV Burhoff, EV, Rn. 1349 ff. [polizeiliche Vernehmung], Rn. 1442 ff. [richterliche Vernehmung], Rn. 1501 ff. [staatsanwaltschaftliche Vernehmung]; → Beweisverwertungsverbote, Rn. 315), insbesondere dann, wenn der zunächst als Zeuge vernommene Beschuldigte dann als Beschuldigter vernommen wird (BGHSt 51, 367; 53, 112; instruktiv zur „Spontanäußerung“ LG Schweinfurt StraFo 2008, 30),
• der Beschuldigte ist nach seiner zunächst als Zeuge begonnenen Vernehmung bei Beginn der Vernehmung als Beschuldigter nicht „qualifiziert“ belehrt worden, dass seine als Zeuge gemachten Angaben nicht gegen ihn verwertet werden dürfen, wenn er nunmehr schweigt (so ausdrücklich BGHSt 53, 112; vgl. dazu a. BGH NStZ 1996, 290; → Beweisverwertungsverbote, Rn. 315; s.a. Burhoff, EV, Rn. 1378),
• der Beschuldigte ist zwar nach § 136 Abs. 1 S. 2 belehrt worden, er hat aber die Belehrung infolge seines geistig-seelischen Zustands (auch starke Alkoholisierung!) nicht verstanden (BGHSt 39, 349, 352; wegen der Einzelh. Burhoff, EV, Rn. 1375),
• die für richterliche Vernehmungen geltende Benachrichtigungspflicht ist verletzt worden (BGH NStZ 1987, 132, 133; zuletzt BGHSt 42, 86; BGH NJW 1997, 2335 [insoweit nicht in BGHSt 43, 62]; StV 2002, 350 [kommissarische Vernehmung]),
• der (ausländische) Beschuldigte ist nicht gem. Art. 36 Abs. 1 Buchst. b) WÜK (Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen) über seine Rechte aufgrund des Art. 36 WÜK belehrt worden (bej. BGH NStZ-RR 2003, 375; BGHSt 52, 38 [1. Strafsenat]; abl. dazu Gaede HRRS 2007, 402, 405 und Weigend StV 2008, 39, 43, jew. in der Anm. zu BGH, a.a.O.; andererseits verneinend [kein Widerspruch] BGHSt 52, 48 [5. Strafsenat]; 52, 110 [3. Strafsenat]; wegen der Einzelh. Burhoff, EV, Rn. 1376b),
• der Angeklagte will ein Verwertungsverbot hinsichtlich einer Aussage geltend machen, die er als Zeuge ohne Belehrung über sein → Auskunftsverweigerungsrecht , Rn. 118, nach § 55 gemacht hat (BayObLG StV 2002, 179),
• der Angeklagte will die Verwertung von Zufallserkenntnissen aus einer in einem anderen Verfahren angeordneten Telefonüberwachung beanstanden (BGH StV 2001, 546; a.A. Ventzke StV 2001, 546 und Wollweber wistra 2001, 182, jew. in den Anm. zu BGH, a.a.O.; zur Widerspruchslösung bei „heimlichen Ermittlungsmethoden“ s. schon BGH StV 1995, 283, 286; NStZ 1996, 200),
• der Angeklagte sieht die Verwertung der Aussage eines Verdeckten Ermittlers, dessen Einsatz ohne einen Anfangsverdacht i.S.d. § 110a erfolgt ist, als unzulässig an (BGH NStZ-RR 2001, 260 [Be]; zum Verdeckten Ermittler s.a. noch BGHSt 52, 11 und BGH NStZ 2009, 343),
• der Angeklagte macht eine Verletzung des sich aus § 81a Abs. 2 ergebenden Richtervorbehalts für die Anordnung einer Blutentnahme geltend (s. ausdrücklich OLG Hamburg NJW 2008, 2597; OLG Hamm StV 2009, 452; 2009, 462; zw. Meyer-Goßner, § 81a Rn. 34),
• der Angeklagte will die Unverwertbarkeit einer Videovernehmung aus dem EV geltend machen, weil diese ohne Mitwirkung seines Verteidigers stattgefunden hat (OLG München StV 2000, 352),
• nach der Rspr. des OLG Dresden (vgl. StRR 2007, 229 m. abl. Anm. Burhoff/Lange-Bertalot; krit. a. Meyer-Goßner, § 475 Rn. 8) gegen die Vernehmung eines Zeugen, dessen Beistand zuvor AE gewährt worden ist (vgl. Burhoff, EV, Rn. 115),
• für Verstöße bei Vernehmungen eines Strafgefangenen im Disziplinarverfahren, wenn diese Vernehmungen nun im Strafverfahren verwertet werden sollen (BGH NJW 1997, 2893).

• In seiner Entscheidung v. 11.08.2005 (BGH NStZ 2006, 114) hat der BGH hinsichtlich der Verwertbarkeit von Beweisgegenständen bei einer ohne „Gefahr im Verzug“ von der StA angeordneten Durchsuchungsmaßnahme ausdrücklich auf den vom Verteidiger gegen die Verwertbarkeit erhobenen Widerspruch hingewiesen, weshalb sich auch in diesen Fällen ein Widerspruch empfehlen dürfte (vgl. a. die insoweit nicht ganz eindeutige Entscheidung BGHSt 51, 285).
• In NStZ 1996, 290 hat der BGH in Zusammenhang mit der Fortwirkung eines BVV nach § 136a Abs. 3 mangels qualifizierter Belehrung ebenfalls die Anwendung der Widerspruchslösung erwogen, was den Verteidiger veranlassen sollte, auch in den Fällen zu widersprechen. Auf den Fall eines Verstoßes gegen § 136a lässt sich die Widerspruchslösung allerdings wohl auf keinen Fall ausdehnen. Insoweit steht, worauf auch Fezer (StV 1997, 57 in der Anm. zu BGH, a.a.O.) hinweist, § 136a Abs. 3 S. 2 entgegen. Angeklagter bzw. Verteidiger können danach einer Verwertung des unzulässig erlangten Beweismittels gerade nicht zustimmen (s. aber Nack StraFo 1998, 366; R. Hamm StraFo 1998, 362 und Amelung StraFo 1999, 181, die die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel zugunsten des Betroffenen teilweise für zulässig halten; abl. zum gespaltenen BVV jetzt BGHSt 53, 191; → Beweisverwertungsverbote, Rn. 313a).

  Der Widerspruch ist insbesondere bei allen anderen Vernehmungsfehlern zu empfehlen (zum Begriff der Vernehmung Burhoff, EV, Rn. 380, 1836). In Betracht kommt er m.E. insbesondere auch, wenn es um bloße Obliegenheitsverletzungen geht (s. dazu z.B. wegen der Belehrung über die Möglichkeit der Beiordnung eines Pflichtverteidigers BGH NStZ 2006, 236; StV 2006, 568). Der BGH hat in den Fällen aufgrund der von ihm vertretenen Abwägungslehre ein BVV zwar abgelehnt. Das schließt aber nicht aus, dass bei weniger gewichtigen Delikten die Fehler bei der Vernehmung zu einem BVV führen und dann ein Widerspruch als erforderlich angesehen wird. Entsprechendes dürfte für die Fälle des wiederholten Nachfragens gelten (vgl. BGH NStZ 2004, 450; NJW 2006, 1008). Der Verteidiger darf sich nicht darauf verlassen, dass ausnahmsweise eine Fallgestaltung vorliegt, die nach der Rspr. einen Widerspruch nicht erfordert. Das wäre ein Verteidigungsfehler.

• hinsichtlich der Verwertung der bei einer rechtswidrigen Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse (AG Braunschweig StV 2001, 393, 395 [für Durchsuchung ohne erforderliche und erlangbare richterliche Anordnung]), da der auf der Verletzung des Art. 13 GG beruhende Verstoß nicht heilbar sei (nicht ganz eindeutig in dem Zusammenhang aber BGHSt 51, 285 m. Anm. Höfler StRR 2007, 147),
• bei einem Verstoß gegen § 252, da dieser nicht abbedungen werden kann (BGHSt 45, 203, 205; OLG Hamm NStZ 2003, 107, jew. m.w.N.).

b) Zeitlich ist der Widerspruch nach h.M. spätestens in der HV in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beweiserhebung geltend zu machen, und zwar spätestens im Rahmen einer Erklärung nach § 257 (s. u.a. BGHSt 38, 214, 226; 42, 86, 90; OLG Hamm StV 2009, 462; eingehend Leipold StraFo 2001, 301; Meyer-Mews StraFo 2009, 141), nicht erst im Plädoyer (s. dazu BayObLG NJW 1997, 404; → Erklärungsrecht des Verteidigers, Rn. 468).

M.E. sollte der Verteidiger den Widerspruch nicht erst in der HV, sondern so früh wie möglich erheben. Es empfiehlt sich – schon aus Gründen der Prozessökonomie – ihn bereits vor der HV zu erklären (eingehend zum Widerspruch im Ermittlungs- und Zwischenverfahren Schlothauer, S. 761). Das ist zulässig (s.a. Maul/Eschelbach StraFo 1996, 69; Fezer JZ 1994, 687 in der Anm. zu BGHSt 39, 349; Schlothauer, S. 769). Das Gericht muss sich dann über die Verwertbarkeit des „angegriffenen“ Beweismittels klar werden und ggf. auf andere Beweiserhebungen einrichten. Der Verteidiger kann mit einem möglichst frühen Widerspruch zudem erreichen, dass das als unverwertbar angesehene Beweismittel gar nicht erst in die HV eingeführt wird, was besonders in Bezug auf die Laienrichter von erheblichem Vorteil ist (Neuhaus NStZ 1997, 312). Der Verteidiger ist aber nicht verpflichtet, den Widerspruch vor der HV zu erheben (s. aber wohl OLG Dresden StRR 2007, 227 m. abl. Anm. Burhoff/Lange-Bertalot), mit der Folge, dass ein erst in der HV erhobener Widerspruch verspätet wäre.

Fraglich ist, wie mit den Fällen umzugehen ist, in denen bei der Erhebung des Beweises die Frage eines ggf. erforderlichen Widerspruchs sich zunächst nicht gestellt, sondern sie sich erst aus dem Verlauf der weiteren HV ergeben hat, weil z.B. sich erst dann herausgestellt hat, dass der Angeklagte vor seiner polizeilichen Vernehmung nicht ordnungsgemäß belehrt worden ist. Widerspricht der Verteidiger erst dann, ist der Widerspruch nach der Rspr. des BGH (vgl. BGHSt 39, 349, 352) dennoch zu spät, obwohl zum Zeitpunkt der Erhebung des Beweises überhaupt kein Anlass für einen Widerspruch bestanden hat. Gerade in solchen Konstellationen wird man entweder einen entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden auf die Möglichkeit des Widerspruchs, und zwar auch beim verteidigten Angeklagten, für erforderlich halten müssen (s. wohl a. Scheffler, in: HBStrVf, Kap. VII Rn. 654). Eine andere Möglichkeit ist die auch von Scheffler (a.a.O.) vertretene Auffassung, § 25 Abs. 2 entsprechend anzuwenden und einen nach Auffassung der Rspr. eigentlich verspäteten Widerspruch als rechtzeitig anzuerkennen, sofern er unverzüglich erfolgt, wenn die Umstände, auf welche der Widerspruch gestützt wird, erst später eintreten.

Über die o.a. Hinweise hinaus muss der Verteidiger noch auf Folgendes achten:

• Wird der Widerspruch (erst in der HV) erhoben, muss der Verteidiger versuchen zu erreichen, dass nicht mit der „verbotenen“ Beweiserhebung begonnen wird, also z.B. mit der Vernehmung des Vernehmungsbeamten über ein vom Angeklagten abgelegtes Geständnis, um in deren Verlauf dann erst auch die Frage des BVV zu klären (s.a. StrafPrax-Gatzweiler/Mehle, § 10 Rn. 199). Diese Vorgehensweise hat nämlich im Zweifel erhebliche suggestive Auswirkungen, insbesondere auf die Schöffen. Der Verteidiger muss daher darauf drängen (§ 238 Abs. 2!), dass die mit dem BVV zusammenhängenden Fragen vorab geklärt werden. Es ist also z.B. der Vernehmungsbeamte zunächst (nur) darüber zu vernehmen, ob der Beschuldigte ausreichend belehrt worden ist. Erst wenn das geklärt ist, kann ein Geständnisprotokoll verlesen oder der Vernehmungsbeamte weiter zum Inhalt einer Vernehmung vernommen werden.

  Der Verteidiger muss den Widerspruch begründen. Das ist, nachdem der BGH nur noch einen „spezifizierten“Widerspruch ausreichend sein lässt, auf jeden Fall erforderlich (vgl. dazu BGHSt 52, 38; s.a. OLG Hamm StV 2009, 462 [zur Geltendmachung des BVV wegen Verletzung des Richtervorbehalts bei der Blutentnahme]). Es darf danach nicht einfach nur überhaupt widersprochen werden. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete/„spezifizierte“ Begründung des Widerspruchs. Diese muss die Angriffsrichtung erkennen lassen bzw. muss sich aus ihr ergeben, warum das Beweismittel, dessen Verwendung gerügt wird, unverwertbar sein soll (BGH, a.a.O.). Dadurch wird der Prüfungsumfang des Tatgerichts begrenzt (eingehend zur Begründung des Widerspruchs Graf von Schlieffen, S. 801, 806).

• Der Verteidiger muss darauf achten, dass die mit dem Widerspruch zusammenhängenden Verfahrensvorgänge, insbesondere der Widerspruch in das → Protokoll der Hauptverhandlung, Rn. 713, aufgenommen werden. Das gilt auf jeden Fall dann, wenn der Widerspruch erstmals in der HV erhoben wird und ist m.E. i.Ü. unabhängig von der Frage, ob es sich bei dem Widerspruch um eine Bewirkungshandlung und damit um eine wesentliche Förmlichkeit der HV handelt oder nicht (s. dazu BayObLG NJW 1997, 404; OLG Celle StV 1997, 68; offengelassen von BGH NJW 1997, 2893; Leipold StraFo 2001, 302; a.A. insoweit Schlothauer, S. 771). Auch insoweit wird schon die anwaltliche Fürsorge den Verteidiger darauf achten lassen, dass sein Widerspruch in das Protokoll aufgenommen wird.
• Der Verteidiger muss auch jeder (verbotenen) Beweiserhebung widersprechen. Sollen also z.B. mehrere Vernehmungsbeamte vernommen werden, ist der Vernehmung jedes Einzelnen zu widersprechen (BGHSt 39, 349 ff.; BGH NStZ 2004, 389). Der BGH (a.a.O.) sieht zwar einen beweisthemenbezogenen Widerspruch als möglich/zulässig an. Aus Gründen der Klarheit und aus anwaltlicher Vorsorge sollte der Verteidiger jedoch grds. nur einen beweismittelbezogenen Widerspruch einlegen.
• Eine die Beweiserhebung trotz des Widerspruchs anordnende Entscheidung des Vorsitzenden muss der Verteidiger nach § 238 Abs. 2 beanstanden und damit den für die Revision erforderlichen Gerichtsbeschluss herbeiführen.
• Ein präventiv erhobener Widerspruch kann später zurückgenommen werden (BGHSt 42, 15; OLG Stuttgart StV 2001, 388, 389; Meyer-Goßner/Appl StraFo 1998, 262).
• Auch dem Vorhalt eines unverwertbaren Beweismittels muss der Verteidiger widersprechen; zum Vorhalt allgemein → Vorhalt an Zeugen, Rn. 1159; → Vorhalt aus und von Urkunden, Rn. 1163.
• Ob der Widerspruch teilbar ist, der Angeklagte also ihn begünstigende Umstände gegen sich gelten lassen will und er sich nur gegen die Verwertung von belastenden wehrt, ist zumindest fraglich (vgl. dazu R. Hamm NJW 1996, 2187; s. aber a. ders. StraFo 1998, 361; Nack StraFo 1999, 366; Roxin/Schäfer/Widmaier StV 2006, 655; → Beweisverwertungsverbote, Rn. 313). Der BGH hat die Frage – bezogen auf denselben Beschuldigten – bislang offengelassen (vgl. NStZ 2008, 706), aber darauf hingewiesen, dass die Annahme eines „gespaltenen Beweisverwertungsverbotes“ fernliege.
• Fraglich waren die mit einer ggf. gegebenen Drittwirkung zusammenhängenden Fragen, die der BGH in BGHSt 38, 214 offengelassen hatte/offenlassen konnte (wegen der Einzelh. R. Hamm NJW 1996, 2189). Er hat jetzt allerdings die Frage, ob ein ggf. für den Angeklagten wirkendes BVV von einem Mitangeklagten zu seiner Entlastung geltend gemacht werden kann, verneint (vgl. BGHSt 53, 191; → Beweisverwertungsverbote, Rn, 313; s.a. Basdorf StV 1997, 492).

• In der HV können die mit einem dem Angeklagten ggf. zustehenden BVV zusammenhängenden Fragen im Wege des → Freibeweisverfahrens , Rn. 502, geklärt werden (vgl. u.a. BGH NStZ 1997, 609). Allerdings werden, wenn z.B. der Vernehmungsbeamte im Wege des Strengbeweises über die Aussage des Angeklagten vernommen wird, i.d.R. auch die Prozesstatsachen im Wege des Strengbeweises geklärt (werden müssen). Ist eine Klärung der Frage, ob z.B. ein Polizeibeamter ausreichend belehrt hat, nicht möglich, darf nach der Rspr. des BGH der Inhalt der Aussage aber dennoch verwertet werden, Zweifel gehen grds. zulasten des Angeklagten (BGHSt 38, 214, 224; BGH NStZ 1997, 609 f.; StV 2007, 65; a.A. Meyer-Goßner, § 136 Rn. 20; LR-Gleß, § 136 Rn. 78 m.w.N.; Bohlander NStZ 1992, 506; Hauf MDR 1993, 195, jew. in der Anm. zu BGHSt 38, 214; Wohlers JR 2007, 126 in der Anm. zu BGH StV 2007, 65).

  Auch Zweifel über die Kenntnis des Beschuldigten von seinem Schweigerecht sind im Freibeweisverfahren zu klären. Können diese nicht behoben werden, ist allerdings davon auszugehen, dass der Beschuldigte sein Schweigerecht nicht gekannt hat (BGHSt 38, 214, 225).

  Bei der Vernehmung eines Polizeibeamten zur Frage, ob der Angeklagte ordnungsgemäß und ausreichend belehrt worden ist, muss der Verteidiger besonders darauf achten, dass die Voraussetzungen des § 136 auch tatsächlich gegeben sind/waren. Er sollte sich im Zweifel nicht mit der (allgemeinen) Erklärung, es sei „korrekt belehrt“ worden, zufriedengeben (s. dazu BGH NStZ 1997, 609). Wenn der Angeklagte geltend macht, er sei nicht (ausreichend) belehrt worden, muss der Verteidiger die Umstände des Einzelfalls sorgfältig darauf prüfen, ob genügend Anhaltspunkte vorhanden sind, die ggf. dafür sprechen könnten, dass der Mandant belehrt worden ist. Sind die nicht vorhanden und ist auch nicht der nach Nr. 45 Abs. 1 RiStBV erforderliche Aktenvermerk gefertigt worden, dürfen Äußerungen des Angeklagten nicht verwertet werden (BGH StV 2007, 65).

• Sieht man Angeklagten und Verteidiger als verpflichtet an, ggf. Widerspruch gegen einzelne Beweiserhebungen einzulegen, ist es m.E. nur folgerichtig, vom Gericht zu verlangen, über diesen Widerspruch durch (begründeten) Beschluss in der HV so rechtzeitig zu entscheiden, dass der Angeklagte sich auf die Auffassung des Gerichts einstellen kann (so wohl a. Basdorf StV 1992, 491; Kaufmann NStZ 1998, 475 in der Anm. zu BGH NStZ 1997, 609). Das dürfte sich zumindest aus dem Grundsatz des „fair-trial“ ergeben (s. aber BGHSt 43, 212; → Erklärungen des Verteidigers, Rn. 460). Das sieht die obergerichtliche Rspr. inzwischen aber wohl anders. Der BGH hat in einem Beschl. v. 16.08.2007 (NStZ 2007, 719) darauf hingewiesen, dass auch unter dem Gesichtspunkt „fairer Verfahrensgestaltung“ ein Zwischenbescheid, in dem sich das Gericht zur Frage eines BVV äußert, nicht vorgesehen sei. Dem ist das BVerfG in seinem Beschl. v. 16.03.2009 (2 BvR 2025/07, HRRS 2009 Nr. 467) beigetreten. Der BGH (a.a.O.) weist aber ausdrücklich darauf hin, dass ein solcher Zwischenbescheid „nicht unzulässig“ sei. Daher sollte der Verteidiger ihn auf jeden Fall anmahnen (krit. zur Rspr. des BGH Graf von Schlieffen, S. 801, 813 f., der zu Recht empfiehlt nach wie vor über § 238 Abs. 2 vorzugehen).

• Der „übergegangene“ Widerspruch gegen eine als unzulässig angesehene Beweiserhebung ist mit der Verfahrensrüge geltend zu machen. Es gelten also die strengen Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2. In der Revisionsbegründung ist daher u.a. vorzutragen, dass in der HV der Verwertung des Beweismittels widersprochen worden ist. Anderenfalls ist eine Verfahrensrüge nicht hinreichend i.S.d. § 344 Abs. 2 S. 2 begründet. Hinzukommen muss dann natürlich Vortrag dazu, wie inhaltlich widersprochen worden ist, welche Gerichtsentscheidungen darauf ergangen sind und zu welchem Zeitpunkt widersprochen worden ist (OLG Schleswig SchlHA 2008, 270 [Dö/Dr.]; vgl. a. Meyer-Goßner, § 136 Rn. 27 m.w.N.; KK-Diemer, § 136 Rn. 30).
• Ist der Widerspruch nicht oder verspätet erhoben worden, kann er nach h.M. in der Rspr. auch nach Zurückverweisung der Sache in einer neuen HV nicht mehr geltend gemacht werden (BGHSt 50, 272; BayObLG NJW 1997, 404 f.; OLG Celle StV 1997, 68; OLG Oldenburg StV 1996, 416; OLG Stuttgart NStZ 1997, 405; m.E. zu Recht zw. Basdorf StV 1997, 492 und zu Recht a.A. Hartwig JR 1998, 359; Herdegen NStZ 2000, 4; Neuhaus ZAP F. 22, S. 341 ff.; Burhoff StraFo 2003, 271; Fezer JZ 2006, 474; Schlothauer StV 2006, 396 in der Anm. zu BGHSt 50, 272). Diese h.M. in der Rspr. überzeugt nicht. Sie steht nicht nur im Widerspruch dazu, dass die Rücknahme eines (vorsorglich) eingelegten Widerspruchs als zulässig angesehen wird (BGHSt 42, 15, 22). Sie übersieht auch, dass nach Aufhebung und Zurückverweisung das Verfahren sich wieder im Stand nach der Eröffnung des Hauptverfahrens befindet. In dem Zusammenhang ist dann auch auf BGHSt 46, 189 hinzuweisen. Dort hat der BGH die erst nach Wiederaufnahme eines Verfahrens erklärte Zeugnisverweigerung noch als zulässig angesehen, weil das Verfahren in den Stand nach der Eröffnung zurückversetzt werde. Dieses Argument muss dann m.E. aber auch für die Möglichkeit des Widerspruchs nach Zurückverweisung des Verfahrens gelten (s.a. OLG Stuttgart StV 2001, 388 [für die Fortwirkung des in einer ausgesetzten HV erklärten Widerspruchs]). Denn auch hier handelt es sich um eine neue HV, in der gänzlich neu Beweis erhoben wird. Ebenso wie der Angeklagte neu entscheiden kann, ob er sich zur Sache einlässt oder nicht, muss er neu über die Verwertung im EV erhobener Beweise entscheiden können.

  Der Verteidiger muss sich aber trotz der Bedenken gegen die Rspr. des BGH in der Praxis auf diese Auffassung einstellen und darf den Widerspruch auf keinen Fall vergessen.

Siehe auch: → Beweisverwertungsverbote, Rn. 313; → Revision, Allgemeines, Rn. 757b m.w.N.; → Rügeverlust, Rn. 764; → Verwirkung von Verteidigungsrechten, Rn. 1122.