ÿþ<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//SoftQuad//DTD HoTMetaL PRO 4.0::19971010::extensions to HTML 4.0//EN" "hmpro4.dtd"> <html> <head> <title>Burhoff online: Handbuch f&uuml;r das strafrechtliche Ermittlungsverfahren </title> <link rel="STYLESHEET" href="../../main.css"> <meta name="language" content="German, Deutsch, de, at, ch"> <meta name="MS.LOCALE" content="DE"> </head> <body> <table border="0" vspace="0" hspace="0" cellpadding="0" cellspacing="0" height="100%" width="98%"> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT" width="150"> <!--start_menu--> <script language="JavaScript" src="../../home/start/menu.js" type="text/javascript"></script> <!--ende_menu--> </td> <td valign="TOP" width="30"> <img src="../../images/leer.gif" width="30" height="100"> </td> <td valign="TOP" width="*" align="LEFT"> <!--start_gaito--> <script language="JavaScript" src="../../home/start/gaito.js" type="text/javascript"></script> <!--ende_gaito--> <!--start_drucken--> <a href="../../service/drucken.asp" target="_blank"> <img src="../../images/drucken.gif" width="16" height="14" border="0" align="RIGHT" hspace="5" vspace="0"></a><!--ende_drucken--><!--start_inhalt--> <h2 align="LEFT"> Handbuch f&uuml;r das strafrechtliche Ermittlungsverfahren</h2> <table border="0" cellpadding="5" cellspacing="0"> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 572</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> Durchsuchung, Durchsicht von Papieren</h3> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> &nbsp; </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> &nbsp; <table border="1" cellpadding="10" cellspacing="0"> <tr> <td> <p> <b>Das Wichtigste in K&uuml;rze</b> </p> <p> <b>1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; </b>Die &#132;Durchsicht von Papieren&#147; ist noch Teil der Durchsuchung. </p> <p> <b>2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; </b>Zu den &#132;Papieren&#147; i.S.d. &sect; 110 z&auml;hlt alles, was wegen seines Gedankeninhalts Bedeutung hat. </p> <p> <b>3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; </b>F&uuml;r die Durchsicht ist i.d.R. die StA zust&auml;ndig.</p> <p> <b>4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; </b>Der Beschuldigte/Betroffene ist zur Teilnahme an der Durchsicht aufzufordern. Dem Verteidiger d&uuml;rfte ein Teilnahmerecht zustehen. </p> <p> <b>5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; </b>In &sect; 110 Abs. 3 ist durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikations&uuml;berwachung v. 21.11.2007 die sog. Online-Sichtung eingef&uuml;hrt worden.</p> <p> <b>6.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; </b>Das im Bereich der Durchsicht von Papieren zul&auml;ssige Rechtsmittel ist i.d.R. der Antrag nach &sect; 98 Abs. 2 S. 2.</p> </td> </tr> </table> <table border="0" cellpadding="5" cellspacing="0"> <tr> <td> &nbsp; </td> <td> <p> <b> <br /> Literaturhinweise: <i>Artkämper</i></b>, Die  Durchsicht von Papieren&quot; nach § 110 StPO, StRR 2007, 12; <b><i>Bär</i></b>, Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren, 1992; <b><i>ders.</i></b>, Durchsuchungen im EDV-Bereich, CR 1995, Teil I: CR 1995, 158; Teil II: CR 1995, 227; <b><i>ders.</i></b>, Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen - Gesetzliche Neuregelungen zum 1.1.2008, MMR 2008, 215; <b><i>Beyer</i></b>, Durchsicht von Papieren nach § 110 StPO, AO-StB 2009, 147, <b><i>Burhoff</i></b>, Die Durchsicht von Papieren nach dem JuMoG, PStR 2005, 7; <b><i>Dauster</i></b>, Betroffenheit in der Vertraulichkeitssphäre, polizeiliche  venia legendi&quot; aufgrund richterlicher Beschlagnahmeanordnung und die Restriktionen des § 110 StPO, StraFo 1999, 186; <b><i>Gaede</i></b>, Der grundrechtliche Schutz gespeicherter E-Mails beim Provider und ihre weltweite strafprozessuale Überwachung, StV 2009, 96; <b><i>Gercke</i></b>, Zur Zulässigkeit sog. Transborder Searches - Der strafprozessuale Zugriff auf im Ausland gespeicherte Daten, StraFo 2009, 271; <b><i>Hirtz</i></b><i>/<b>Sommer</b></i>, 1. Justizmodernisierungsgesetz, 2004; <b><i>Hoffmann</i></b><i>/<b>Wißmann</b></i>, Zur zulässigen Dauer von Durchsuchungsmaßnahmen, NStZ 1998, 443; <b><i>Hornung</i></b>, Rechtswidrigkeit heimlicher Computerausforschung, CR 2007, CR 2007, 144; <b><i>Jahn</i></b><i>/<b>Kudlich</b></i>, Die strafprozessuale Zulässigkeit der Online-Durchsuchung, JR 2007, 57; <b><i>Kemper</i></b>, Das Beschlagnahmeverzeichnis nach § 109 StPO in Wirtschafts- und Steuerstrafverfahren, wistra 2008, 96; <b><i>Knauer</i></b><i>/<b>Wolf</b></i>, Zivilprozessuale und strafprozessuale Änderungen durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz - Teil 2: Änderungen der StPO, NJW 2004, 2932; <b><i>Knierim</i></b>, Fallrepetitorium zur Wohnraumüberwachung und anderen verdeckten Eingriffen nach neuem Recht, StV 2009, 206;<b><i>König</i></b>, Das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz&quot; - Synoptische Darstellung und Kommentierung, auf www.strafverteidiger-berlin.de; <b><i>Kronisch</i></b>, Zur zeitlichen Geltung von Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüssen, AnwBl 1988, 617; <b><i>Mahnkopf</i></b><i>/<b>Funk</b></i>, Zur Frage des Anwesenheitsrechts von Sachverständigen bei strafprozessualen Durchsuchungsmaßnahmen im Zusammenhang mit ärztlichen Abrechungsbetrügereien, NStZ 2001, 519; <b><i>Mildeberger</i></b><i>/<b>Riveiro</b></i>, Zur Durchsicht von Papieren, StraFo 2004, 43; <b><i>Park</i></b>, Der Anwendungsbereich des § 110 StPO bei Durchsuchungen in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, wistra 2000, 453; <b><i>Rolletschke</i></b>, Die Hinzuziehung eines Betriebsprüfer bei einer Durchsuchungsmaßnahme der Steuerfahndung, DStZ 1999, 444; <b><i>Schlegel</i></b>,  Online-Durchsuchung light&quot; - Die Änderung des § 110 StPO durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung, HRRS 2008, 23; <b><i>Sommer</i></b>, Moderne Strafverteidigung - Strafprozessuale Änderungen des Justizmodernisierungsgesetzes, StraFo 2004, 295; s.a. die Hinw. bei ’! <i>Beschlagnahme, Durchführung</i>, Rn. 335, bei ’! <i>Durchsuchung, Allgemeines</i>, Rn. 525; bei ’! <i>Durchsuchung, Beweisverwertungsverbote</i>, Rn. 556; und bei ’! <i>Online-Durchsuchung</i>, Rn. 1186a.</p> </td> </tr> </table> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0"> § 110 ist durch das TKÜErwG v. 21.11.2007 (BGBl. I, S. 3198) <b>geändert</b> worden. Der neue Abs. 3 lässt jetzt eine sog. Online-Sichtung zu. Die damit zusammenhängenden Fragen sind dargestellt bei den Rn. 570a ff.</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 573</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>1.</b> Haben die Durchsuchungsbeamten bei einer Durchsuchung Papiere mitgenommen, ist für die Verteidigung die dann nach der eigentlichen Durchsuchungsmaßnahme stattfindende Durchsicht dieser Papiere und ggf. sog. räumlich getrennter Speichermedien von besonderer Bedeutung (§ 110). Diese  Durchsicht&quot; ist noch Teil der Durchsuchung (vgl. u.a. BGH NStZ 2002, 215; 2003, 670 m.w.N.; OLG Bremen wistra 1999, 75), was für die Frage der Rechtsmittel von Bedeutung ist (’! &nbsp;<i>Durchsuchung, Rechtsmittel</i>, Rn. 600). Im Zusammenhang mit einer Durchsicht muss der Verteidiger auf Folgendes <b>achten</b> (s.a. <i>Dahs</i>, Rn. 378; <i>Wehnert </i>StraFo 1996, 78; <i>Park</i>, Rn. 218; zu § 110 Abs. 3 s. eingehend <i>Schlegel </i>HRRS 2008, 23):</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0"><b>Zweck </b>des § 110 ist in erster Linie der <b>Schutz </b>der <b>Persönlichkeitssphäre </b>des von einer Durchsuchung Betroffenen (eingehend <i>Park </i>wistra 2000, 453). Das ist bei der Auslegung und Anwendung der Vorschrift zu beachten (vgl. krit. zur Erweiterung der Vorschrift durch das 1. JuMoG <i>Knauer/Wolf</i> NJW 2004, 2937; <i>König</i>, S. 8; <i>Sommer</i> AnwBl 2004, 507 = StraFo 2004, 295; krit. zur Erweiterung des § 110 durch das TKÜErwG v. 21.11.2007 [BGBl. I, S. 3198; <i>Schlegel </i>HRRS 2008, S. 25]). In dem Zusammenhang hat jetzt- wenn es um die  Online-Durchsicht geht- die Entscheidung des BVerfG v. 16.06.2009 (NJW 2009, 2431) Bedeutung.</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 574</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>2. </b>Erfasst werden von <b>§ 110 Abs. 1</b> nach h.M. <b>Papiere</b>, die bei einer Durchsuchung gefunden worden sind, nicht bei einer anderen Gelegenheit <i>(Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 1 m.w.N. auch zur a.A.; zum Begriff der  Papiere eingehend <i>Artkämper</i> StRR 2008, 12, 13; <i>Park </i>wistra 2000, 455; <i>ders.</i>, Rn. 222 ff.; <i>Schlegel </i>HRRS 2008, 24).</p> <p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img border="0" height="27" src="hand.gif" width="14" /> <b>Entsprechend </b>anzuwenden ist § 110 auf Papiere, die nicht bei einer Durchsuchung, sondern bei <b>anderer Gelegenheit </b>in den Gewahrsam der Behörde gelangt sind <i>(Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 1; <i>Park </i>wistra 2000, 455 m.w.N.).</p> </td> </tr> </table> </p> <p> Zu den ,<b>Papieren</b>" i. S. des &sect; 110 z&auml;hlt alles,</p> <ul> <li><a name="pgfId_819736"></a>was wegen seines Gedankeninhalts Bedeutung hat. I.d.R. wird es auf Papier geschrieben sein, also z.B. private und geschäftliche <b>Schriftstücke</b>, wie Briefe, Tagebücher, Bilanzen, Buchungsunterlagen, Werk- und Lagezeichnungen oder Skizzen (BGH NStZ 2003, 670).</li> <li><a name="pgfId_786676"></a>Zu den Papieren gehören aber auch Unterlagen, bei denen statt Papier ein <b>anderes Material </b>oder <b>System </b>verwendet worden ist (BGH, a.a.O.), wie z.B. <ul> <li><a name="pgfId_786678"></a><b>Disketten </b>und die zum Lesen und Verarbeiten notwendigen <b>Zentralcomputer-einheiten, EDV-Anlage </b>sowie auch ein <b>Notebook </b>mit den darauf gespeicherten EDV-Daten (BVerfG NJW 2002, 1410; 2005, 1917; BGHSt45, 37; BGH NStZ 2003, 670; JR 2007, 78; LG Köln NStZ 1995, 54 [zur Durchsuchung einer EDV-Anlage]; <i>Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 1; <i>Schlegel </iHRRS 2008, 23, 25, der darauf hinweist, dass durch die Einfügung des Abs. 3 daran kein Zweifel mehr besteht),</li> <li>nach Abs. 3 auch Daten auf <b>räumlich getrennten Speichermedien </b>(sog. elektronische Netzwerkressourcen; <i>Schlegel </i>HRRS 2008, 23, 25; vgl. dazu inzidenter auch BVerfG NJW 2009, 2431, zur Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind),</li> <li><b>Farbbänder </b>einer Schreibmaschine (LG Berlin StV 1987, 97),</li> <li><b>Tonträger</b>, <b>Filme</b>, <b>Lochkarten </b>oder <b>Magnetbänder </b>für Datenverarbeitungsanlagen <i>(KK-Nack</i>, § 110 Rn. <i>2;</i> <i>Rengier</i> NStZ 1981, 376; zu den Sonderproblemen im EDV-Bereich s. den umfangreichen Aufsatz von <i>Bär</i> CR 1995, 158 ff., 227 ff., zum Kreis der Beweismittel insbesondere 159 ff.),</li> </ul> </li> <li><a name="pgfId_786684"></a><b>nicht </b>jedoch zur <b>Vorlage </b>bei Behörden <b> bestimmte Urkunden</b>, wie z.B. Führerscheine oder Personalausweise (vgl. <i>Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 1).</li> </ul> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0"> Grds. ist Voraussetzung für die Anwendung des § 110 die Möglichkeit des <b>körperlichen</b> Zugriffs auf den Durchsuchungsgegenstand (BVerfG NJW 2006, 976, 981). Diese Voraussetzung ist für die Durchsicht von Speichermedien durch § 110 Abs. 3 allerdings aufgehoben worden (vgl. dazu Rn. 579a)</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 575</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>3.a) </b>Die Durchsicht der Papiere ist das Mittel, um die als Beweisgegenstände in Betracht kommenden Papiere oberflächlich inhaltlich darauf zu <b>prüfen</b>, ob eine richterliche <b>Beschlagnahme </b>zu <b>beantragen </b>oder die Rückgabe notwendig ist. Nach § 97 beschlagnahmefreie Papiere (ž' <i>Beschlagnahme</i>, <i>Beschlagnahmeverbote</i>, Rn. 305) sind sofort herauszugeben (vgl. dazu BVerfG NJW 1990, 563 f.; 2002, 1410), und zwar ungelesen. Bei auf einem Computer gespeicherten Daten besteht die Herausgabe darin, dass von den herauszugebenden Daten Kopien für den Beschuldigten gefertigt und die Daten anschließend auf der Festplatte gelöscht werden (BVerfG, a.a.O.; zur  Online-Sichtung s. Rn. 580b ff.).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0"> Nach <b>&sect; 160a </b>sind Zwangsmaßnahmen wie Durchsuchungen und damit auch die Durchsichten i.S.d. § 110 bei bestimmten Berufsgeheimnisträgern und deren Gehilfen unzulässig, wenn sie dem Ziel dienen, Gegenstände aufzufinden, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht bezieht, bzw. unterliegen diese Maßnahmen einer besonderen Verhältnismäßigkeitsprüfung (&#10142; <i>Beweiserhebungs-/Beweisverwertungsverbot f&uuml;r Berufsgeheimnistr&auml;ger</i>, Rn. 423a). Das gilt auch für elektronische Datenbestände. Das BVerfG (s. ausdrücklich NJW 2005, 1917) fordert hier eine <b>automatisierte Suche</b>. Die Entscheidung ist zwar zur Durchsuchung einer Anwaltskanzlei ergangen, man wird ihre Grundsätze aber allgemein anwenden können/müssen (s. dazu jetzt BVerfG NJW 2009, 2431, in dem auf die Grundsätze von NJW 2005, 1917 verwiesen wird).</p> </td> </tr> </table> <p> Die <b>Handakten </b>dürfen allerdings daraufhin <b>durchgeblättert </b>werden, ob in ihnen ggf.  getarnt&quot; Beweismaterial aufbewahrt wird (OLG Hamm NStE Nr. 3 zu § 103 StPO). Allein die Erklärung des Beschuldigten und/oder des Verteidigers macht Unterlagen auch nicht zu Verteidigungsunterlagen (LG Oldenburg PStR 2002, 95). Ist nicht sofort feststellbar, ob die Unterlagen beschlagnahmefrei sind, können sie zur Durchsicht vorläufig sichergestellt werden (BVerfG NJW 2005, 1917; 2009, 2431 für E-Mails). Die Papiere dürfen dann zum Zweck der Durchsicht mitgenommen und an die StA abgeliefert werden. Die durchsuchenden Beamten müssen i.Ü. so verfahren, wenn sie zur Durchsicht nicht befugt sind (OLG Bremen wistra 1999, 75 f.; s. Rn. 576).</p> <p> Die Durchsicht kann <b>unmittelbar </b>im Anschluss an die Durchsuchung  <b>vor Ort</b> , aber <b>auch später </b>an einem anderen Ort stattfinden (s. zur dann erforderlichen Siegelung und zum Teilnahmerecht des Verteidigers u. Rn. 578). Hat sie bereits unmittelbar  vor Ort stattgefunden und haben die dazu befugten Durchsuchungsbeamten entschieden, welche Unterlagen  mitgenommen werden, liegt bereits eine Beschlagnahme vor, die Durchsuchung ist beendet und eine spätere, nochmalige Durchsicht ist nicht mehr  Durchsicht i.S.v. § 110, sondern <b>Auswertung </b>der Unterlagen (OLG Bremen, a.a.O.).</p> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 576</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>b) </b>Nach § 110 Abs. 1 ist für die Durchsicht der Papiere die <b>StA </b>bzw. der <b>Richter</b> zuständig (vgl. dazu auch OLG Jena NJW 2001, 1290). Nach Auffassung des AG Hanau (NJW 1989, 1493; s.a. <i>KK-Nack</i>, § 97 Rn. 25) sind bei der Durchsuchung einer Anwaltskanzlei schriftliche Mitteilungen zwischen Verteidiger und Beschuldigtem von der StA ohne eigene Durchsicht dem zuständigen Richter zur Prüfung eines Beschlagnahmeverbots vorzulegen (’! <i>Beschlagnahme, Beschlagnahme der Handakten des Verteidigers</i>, Rn. 298; ’! <i>Beschlagnahme, Beschlagnahmeverbote</i>, Rn. 305). Die StA kann zur Durchsicht einen <b>SV hinzuziehen</b>, allerdings muss sie zunächst selbst oder durch ’! <i>Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft</i>, Rn. 826a, zumindest eine Sichtung vornehmen, um die Notwendigkeit einer sachverständigen Begutachtung beurteilen zu können (LG Kiel NJW 2006, 3224). Unzulässig ist es daher, wenn z.B. ein SV bei der Durchsuchung vor Ort selbstständig einen Rechner überprüft, alle für die weitere Untersuchung erforderlichen Feststellungen trifft und den weiteren Gang der Untersuchung bestimmt (LG Kiel, a.a.O.). Im <b>Steuerstrafverfahren </b>hat nach § 404 S. 2 AO die Steuerfahndung das Recht, Papiere und Schriftstücke sofort durchzusehen (s.a. <i>Streck </i>StV 1984, 348&nbsp;ff.; ’! <i>Steuerstrafverfahren, Besonderheiten</i>, Rn. 1524 ff.). Die Steuerfahnder dürfen aber bei einer Durchsuchung nicht hinzugezogen werden, damit sie als SV  getarnt&quot; Anhaltspunkte für Straftaten ermitteln können, um dann die entsprechenden Unterlagen gem. § 108 StPO zu beschlagnahmen (LG Stuttgart NStZ-RR 1998, 55; ’! <i>Durchsuchung, Beweisverwertungsverbote, </i>Rn. 569; zur Durchsicht in Steuerstrafverfahren eingehend <i>Park </i>wistra 2000, 454; zur Hinzuziehung eines Betriebsprüfers s. <i>Rolletschke </i>DStZ 1999, 444).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0"> Das <b>BVerfG </b>hat in Fortführung seiner Grundsatzentscheidung (in NJW 2005, 1917) in seiner Entscheidung v. 05.07.2005 (NJW 2005, 3414) noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch bei der Durchsicht zu berücksichtigen sei, dass die Gewinnung <b>überschießender </b>und <b>vertraulicher</b>, für das Verfahren aber bedeutungsloser <b>Informationen </b>im Rahmen des Vertretbaren <b>vermieden </b> werden müsse, was vor allem bei der beabsichtigten Beschlagnahme von Kanzleidaten eines Rechtsanwalts gelte; ’! <i>Beschlagnahme, Beschlagnahme der Handakten bzw. von Computerdateien des Verteidigers/Rechtsanwalts</i>, Rn. 304a; vgl. auch noch BVerfG, Beschl. v. 17.11.2007 - 2 BvR 518/07, LNR 2007, 43357, wonach bei einem ggf. bestehenden verfassungsrechtlichen BVV [Tagebuch]  größtmögliche Zurückhaltung zu wahren ist und jetzt auch NJW 2009, 2431, für die Sichtung von E-Mails).</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 576a</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>c)aa) </b>Bis zu den Änderungen durch das 1. JuMoG im Jahr 2004 durften die sog. Hilfsbeamten der StA die Durchsicht von Papieren nicht durchführen. Durch das 1. JuMoG ist § 110 Abs. 1 allerdings dahin ergänzt worden, dass die Durchsicht von Papieren nun <b>auch </b>ohne Zustimmung des von der Durchsicht Betroffenen auf die ž'<b> <i>Ermittlungspersonen </i></b>der <b><i>Staatsanwaltschaft</i></b>, Rn. 826a, übertragen werden kann. Erforderlich ist nur eine <b>Anordnung </b>der <b>StA</b>, die telefonisch und auch vorab erteilt werden kann (BR-Drucks. 378/03, S. 55). Diese Änderung, die der bis dahin schon geltenden Rechtslage im Steuerstrafverfahren nach § 404 Satz 2 AO entsprach, hat der Gesetzgeber damit begründet, dass die StA Datenbestände auf Computern, die immer häufiger beschlagnahmt werden, aus technischen Gründen nicht ohne Weiteres sichten könne, dafür sei die Polizei besser ausgerüstet (BR-Drucks. 378/03, S. 56).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0" /> Zu Recht wird in der Lit. (zum 1. JuMoG) diese Neuregelung als <b>bedenklich </b> angesehen. Die Gefahr, dass die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen noch weiter ausgehöhlt werden als das schon bis dahin der Fall war, darf nicht übersehen werden <i>(Knauer/Wolf</i> NJW 2004, 2937; <i>König</i>, S. 8; <i>Sommer </i>AnwBl 2004, 507 = StraFo 2004, 295). Auch werden die die Papiere durchsehenden Polizeibeamten als juristische Laien nicht immer in der Lage sein zu beurteilen, ob ggf. ein Beschlagnahmeverbot besteht. Zudem besteht die Gefahr, dass bei der Durchsicht gewonnene Erkenntnisse von den  Ermittlungspersonen&quot; zu weiteren Ermittlungen genutzt werden.</p> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0">Der <b>Verteidiger </b>muss daher noch mehr als in der Vergangenheit <b>versuchen</b>, bei einer seinen Mandanten betreffenden Durchsuchung bzw. Durchsicht von Papieren <b>anwesend </b>zu <b>sein</b>, um darauf achten zu können, dass die sich aus § 97 ergebenden Beschlagnahmeverbote auch beachtet werden (’! <i>Durchsuchung, Anwesenheit des Verteidigers</i>, Rn. 547 ff.; s.a. <i>Sommer</i>, a.a.O.). In dem Zusammenhang kann ggf. jetzt ein Hinweis auf den Beschl. v. des BVerfG v. 16.06.2009 (NJW 2009, 2431) hilfreich sein. Das BVerfG hat dort für die Sichtung von E-Mails darauf hingewiesen, dass es geboten sein kann, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit den Inhaber der sichergestellten E-Mails in die Prüfung von deren Verfahrenserheblichkeit einzubeziehen. Dessen Anwesenheitsrecht sei zwar durch das 1. JuMoG aufgehoben worden, was eine Anwesenheit jedoch nicht ausschließe.</p> <p> Der Verteidiger muss insbesondere auf den Durchsuchungsbeschluss und die konkret dort aufzuführenden Beweisgegenstände, nach denen gesucht werden soll, achten. Dem Durchsuchungsbeschluss kommt entscheidende Bedeutung zu. Er umgrenzt das Durchsuchungsziel und nennt den Zweck der Durchsuchung. Alles, was darüber hinausgeht, darf nicht gesucht und auch nicht durchgesehen werden. Jeder <b>Versuch</b>, dass  <b>gezielt&quot; gesucht </b>wird, ist zu <b>unterbinden</b>.</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 576b</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>bb) </b>I.Ü. ist es aber auch nach dem 1. JuMoG bei der Regelung des § 110 Abs. 2 verblieben, dass  <b>andere Beamte&quot;</b> zur Durchsicht der aufgefundenen Papiere nur mit <b>Genehmigung </b>des <b>Inhabers </b>befugt sind. Die Genehmigung des Vertreters reicht nach § 106 Abs. 1 S. 2 nicht aus.</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0">  Andere Beamte&quot; sind all diejenigen, die <b>nicht  Ermittlungspersonen&quot; </b>i.S.d. § 152 GVG sind (vgl. dazu ’! <i>Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, </i>Rn. 826a). Der Begriff des  Beamten in § 110 Abs. 2 StPO ist der weitere Begriff.</p> </td> </tr> </table> <p> Den  <b>anderen Beamten&quot; </b>kann die <b>Durchsicht </b>auch <b>nicht übertragen </b>werden <i>(Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 3). Sie können allerdings zur Unterstützung herangezogen werden. Allerdings ist damit vorsichtig umzugehen. Der  andere Beamte darf die Durchsicht auf keinen Fall eigenverantwortlich vornehmen, sondern darf nur unterstützen (zu allem krit. <i>Park </i>wistra 2000, 154; zur Zuziehung von SV vgl. LG Kiel NJW 2006, 3224). Das bedeutet, dass  andere Beamte beweiserhebliche Papiere lediglich durch Grobsichtung nach äußeren Kriterien, z.B. Briefköpfe,  Betr. u.a., aussortieren dürfen <i>(Mildeberger/Riveiro </i>StraFo 2004, 46; s.a. Rn. 575). Die Lektüre der Beamten darf nicht über den Anlass der Durchsuchung hinausgehen (OLG Celle StV 1985, 137, 139; <i>Rengier </i>NStZ 1981, 376). Die Beschränkungen entfallen allerdings nach richterlicher Bestätigung der von der StA angeordneten Beschlagnahme (OLG Frankfurt am Main NStZ-RR 1997, 74).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0"> Das gilt <b>auch </b>für <b>Durchsuchungen </b>im <b>EDV-Bereich</b>. Es ist Polizeibeamten grds. verwehrt, vom Inhalt elektronisch gespeicherter Daten Kenntnis zu nehmen <i>(Park </i>wistra 2000, 455; vgl. zur Reichweite des § 110 im Einzelnen: <i>Bär</i>, S. 225 ff.; s. aber auch BVerfG NJW 2002, 1410 und BGH NJW 1995, 3397; zur Online-Sichtung s.u. Rn. 579a ff.).</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 577</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>d) </b>Erfolgt die <b>Durchsicht </b>der Papiere am <b>Durchsuchungsort</b>, kann sofort über die <b>Beschlagnahme </b>entschieden werden. Werden die Papiere von einem vorliegenden, allerdings nicht konkret gefassten Beschlagnahmebeschluss nicht erfasst, müssen sie dem Richter zur Beschlagnahme vorgelegt werden. Der StA kann die Beschlagnahme nicht wegen  Gefahr im Verzug selbst vornehmen, da diese nicht vorliegt, die Papiere sind sichergestellt <i>(Park </i>wistra 2000, 456).</p> <p> <b>Anderenfalls </b>können/müssen die Papiere <b>mitgenommen </b>werden. Diese Mitnahme zur Durchsicht ist noch keine Beschlagnahme <i>(Park</i>, a.a.O., m.w.N.; zur Durchsicht von Behördenakten OLG Jena NJW 2001, 1290), sodass ein Beschlagnahmeverzeichnis (§ 109) noch nicht angelegt werden muss. Die Papiere sind zur Mitnahme in einem verschlossenen <b>Umschlag </b>zu <b>versiegeln </b>(§ 110 Abs. 2 S. 2; vgl. auch dazu <i>Park </i>wistra 2000, 456). Nach § 110 Abs. 3 Hs. 1 StPO a.F. war dem Inhaber der Papiere oder dessen Vertreter  die Beidrückung eines Siegels gestattet . Diese Möglichkeit ist durch das 1. JuMoG gestrichen worden, weil sie in der Praxis <b>- </b>so der Rechtsausschuss des Bundestages - nur geringe Bedeutung gehabt habe (BT-Drucks. 15/3482, S. 58; zur Siegelung s.a. <i>Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 5).</p> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 578</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <h3> 4. Hinweise f&uuml;r den Verteidiger! </h3> </td> </tr> </table> <p> <b>a) </b>Nach § 110 Abs. 3 Hs. 2 a.F. war der <b>Inhaber </b>der Papiere (Beschuldigte) früher zur <b>Teilnahme </b>an der Entsiegelung der Papiere (’! <i>Durchsuchung,</i> <i>Anwesenheit des Verteidigers</i>, Rn. 547) aufzufordern. Diese Verpflichtung besteht, nachdem durch das 1. JuMoG nicht nur Hs. 1 des § 110 Abs. 3 gestrichen worden ist, sondern der gesamte Abs. 3 a.F. entfallen ist, nun nicht mehr. Die Verpflichtung bestand i.Ü. früher auch dann, wenn die StA die Durchsicht der Papiere durchführte, ohne dass gesiegelt worden war und entsiegelt werden musste <i>(Meyer-Goßner</i>, 47. Aufl., § 110 Rn. 5).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0">Das <b>bedeutet </b>m.E. aber <b>nicht</b>, dass der Betroffene nun nicht mehr von der Durchsicht in Kenntnis zu setzen ist und <b>kein Teilnahmerecht </b>an der Durchsicht mehr hat (s.a. BVerfG NJW 2009, 2431, für das Anwesenheitsrecht). Der Betroffene hat, da die Durchsicht der Papiere noch zur Durchsuchung gehört (vgl. u.a. BGH NStZ 2003, 670), aus § 106 Abs. 1 ein (allgemeines) Anwesenheitsrecht. Das des Verteidigers leitet sich aus §§ 163a Abs. 3 S. 2, 168c Abs. 1 ab (so auch <i>Knauer/Wolf </i>NJW 2004, 2938). Das hat zur Folge, dass Betroffener/Beschuldigter und Verteidiger in diesen Fällen nach wie vor vorher von der Durchsicht zu unterrichten sind, um ihre Anwesenheit sicherzustellen (so auch <i>Knauer/Wolf</i>, a.a.O.). Der Gesetzgeber dürfte diese Frage schlicht übersehen haben.</p> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0"> Der Verteidiger sollte daher nach wie vor auf die <b>Teilnahme </b>des Beschuldigten an der Durchsicht <b>drängen </b>und versuchen, seine eigene Anwesenheit unter Hinweis auf §§ 163a Abs. 3 S. 2, 168c Abs. 1 durchzusetzen (so auch immer noch <i>Dahs</i>, Rn. 378 [argumentum a maiore ad minus]). Will die StA die Mitwirkung/Teilnahme unter Hinweis auf eine dadurch ggf. eintretende Zeitverzögerung verhindern, muss der Verteidiger darauf hinweisen, dass die Teilnahme nach altem Recht nur dann verweigert werden konnte, wenn sie so viel Zeit erforderte, dass der Untersuchungszweck gefährdet oder das Verfahren über Gebühr verzögert würde oder sonstige Schwierigkeiten, z.B. Störungen (§ 164), zu erwarten sind. Das wird i.d.R. nicht der Fall sein. Es empfiehlt sich zudem ein Hinweis auf die Rspr. des <b>BVerfG</b>. Dies hat in NJW 2005, 1917, 1922 und in NJW 2009, 2431 die Hinzuziehung des Inhabers (im Einzelfall) für <b>geboten </b>angesehen (s.a. <i>Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 5).</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579</h3> <p> &nbsp;</p> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>b) </b>Die <b>Teilnahme </b>an der Durchsicht der Papiere hat für den Verteidiger den <b>Vorteil</b>, dass er auf diesem Weg erfährt, worauf es den Ermittlungsbehörden ankommt. Häufig hat er bis zu diesem Zeitpunkt noch keine AE gehabt, weil ihm diese unter Hinweis auf § 147 Abs. 2 verweigert worden ist (’! <i>Akteneinsicht, Beschränkung, </i>Rn. 95). Damit ist hier meist die erste Gelegenheit gegeben, Genaueres über den gegenüber dem Mandanten erhobenen Vorwurf zu erfahren. Auch ist der Verteidiger, wenn er an der Durchsicht der Papiere teilnimmt, in der Lage, schon früh das den Mandanten ggf. belastende Material kennen zu lernen. Er selbst kann entlastendes Material in den Vordergrund rücken bzw. versuchen, dieses zu erlangen, um es in das Verfahren einzuführen (s. <i>Dahs</i>, a.a.O., a.E.; zu allem auch <i>Park </i> wistra 2000, 457).</p> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579a</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>5. </b>In § 110 Abs. 3 ist durch das TKÜErwG v. 21.11.2007 (BGBl. I, S. 3198) zum 01.01.2008 die sog. <b>Online-Sichtung </b>eingeführt worden (vgl. dazu eingehend die hervorragende Darstellung von <i>Schlegel </i>HRRS 2008, 23 ff.; <i>Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 6; zur Netzwerkdurchsicht (auch) <i>Knierim </i>StV 2009, 206, 211). Im Einzelnen gilt:</p> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579b</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>a)</b><b> </b>Nach &sect; 110 Abs. 3 darf die <b>Durchsicht </b>eines elektronischen Speichermediums bei dem von der Durchsuchung Betroffenen auf hiervon <b>r&auml;umlich getrennte Speichermedien </b>erstreckt soweit auf sie von dem Speichermedium aus zugegriffen werden kann, wenn andernfalls der Verlust der gesuchten Daten zu besorgen ist. Diese Regelung war erforderlich, da umstr. war/ist, ob die Beschlagnahmregelungen der &sect;&sect; 94 ff. auch auf F&auml;lle anwendbar sind, in denen die Daten lediglich von vorhandenen Datentr&auml;gern im Durchsuchungsobjekt bzw. aus dort zug&auml;nglichen Netzwerken auf Datentr&auml;ger der Strafverfolger kopiert wurden. Elektronische Daten sind als solche keine k&ouml;rperlichen Gegenst&auml;nde und k&ouml;nnen damit f&uuml;r sich gesehen kein taugliches Objekt einer Sicherstellung/Beschlagnahme nach den &sect;&sect; 94 ff. sein (vgl. dazu <i>Schlegel </i>HRRS 2008, 24, 24). Das gilt aber nicht nur f&uuml;r die Beschlagnahme, sondern auch f&uuml;r die ihr i.d.R. vorgelagerte Durchsuchung und die noch dazu geh&ouml;rende &#132;Durchsicht der Papiere&#147; (vgl. dazu BGH NStZ 2003, 670). Insoweit war zudem <b>problematisch</b>, ob <b>Papier </b>i.S.d. &sect; 110 (s. dazu o. Rn. 574) auch die &uuml;ber einen Computer im Durchsuchungsobjekt zug&auml;nglichen, rein <b>elektronischen Netzwerkressourcen </b>sein k&ouml;nnen und ob darauf zugegriffen werden durfte (zu allem <i>Schlegel</i>, a.a.O.; <i>B&auml;r </i>CR 1995, 227, 228 f.) F&uuml;r diese Problematik enth&auml;lt &sect; 110 Abs. 3 nun eine ausdr&uuml;ckliche Regelung (vgl. zur Anwendung der &sect;&sect; 94 ff. auf die Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails jetzt auch BVerfG NJW 2009, 2431).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img border="0" height="27" src="hand.gif" width="14" /> Die Neuregelung erlaubt aber <b>nur </b>die <b>offene Durchsicht </b>von Daten, die sich auf externen Speichermedien, also auf einem Server im Intra- oder Internet, befinden. Sie erlaubt <b>nicht </b>den <b>heimlichen Zugriff </b>auf Computersysteme i.S.d. ’! <i>Online-Durchsuchung</i>, Rn. 1186a <i>(Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 6; <i>Schlegel </i>HRRS 2008, 23, 26; <i>Bär </i>MMR 2008, 215, 221; BT-Drucks. 16/6979, S. 66). Dies ergibt sich (auch) daraus, dass sich Abs. 3 auf den  von der Durchsuchung Betroffenen&quot; bezieht. Das setzt aber eine Durchsuchung i.S.d. §§ 102 ff. voraus <i>(Schlegel</i>, a.a.O.). Nur für den Fall der  offenen Durchsicht&quot; geht das BVerfG auch davon aus, dass dann besondere Eingriffsvoraussetzungen für die Beschlagnahme von E-Mails nicht vorliegen müssen (NJW 2009, 2431; ’! <i>Beschlagnahme, Allgemeines</i>, Rn. 284).</p> </td> </tr> </table> <p> Der Regelung l&auml;sst sich auch <b>nicht </b>ein <b>allgemeiner Grundsatz </b> entnehmen kann, wonach <b>alle Daten</b>, die &uuml;ber das System des von der Durchsicht Betroffenen abgerufen werden k&ouml;nnen, ggf. auch <b>unmittelbar </b>bei Dritten <b>durchgesehen </b>werden d&uuml;rfen <i>(Schlegel </i>HRRS 2008, 23, 29). Eine solche Sicht h&auml;tte weitreichende Folgen, da daf&uuml;r dann ggf. nur die Voraussetzungen der &sect;&sect; 102, 103 und nicht die des &sect; 100a zu beachten w&auml;ren. Sie verbietet sich schon deshalb, weil &sect; 110 Abs. 3 nur eine erleichterte Zugriffsm&ouml;glichkeit auf die externen Speichemedien schaffen will, auf die anderenfalls nur mit einem besonderen Durchsuchungsbeschluss zugegriffen werden k&ouml;nnte.</p> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579c</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>b) </b>Die  Durchsicht&quot; i.S.d. § 110 Abs. 3 hat ebenso wie die nach Abs. 1 den <b>Zweck</b>, nach einer inhaltlichen Kenntnisnahme zu entscheiden, ob aufgefundene Papiere/Daten als Beweismittel in Betracht kommen. Das bedeutet, dass auf den  Speichermedien&quot; sowohl der Inhalt der jeweiligen Ablageordner (directories) als auch der Inhalt der jeweiligen Dateien (flies) zur Kenntnis genommen werden darf <i>(Schlegel </i> HRRS 2008, 23 26; s.a. wohl BVerfG NJW 2009, 2431). Zugegriffen werden darf auf alle Dateien, welche über das entsprechende Gerät erreichbar sind <i>(Schlegel </i> HRRS 2008, 23, 27).</p> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579d</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> Der <b>Zugriff </b>auf die sich auf einem anderen System befindlichen Daten ist nur zul&auml;ssig, soweit von dem System des von der Durchsuchung Betroffenen aus auf diese zugegriffen werden kann. Das bedeutet, dass allein aufgrund der vorgefundenen <b>aktuellen Konfiguration</b>, eine Erweiterung der Durchsicht auf andere, daran &uuml;ber ein Netzwerk angeschlossene, unabh&auml;ngige Computersysteme ausgedehnt werden kann (<i>Schlegel </i>HRRS 2008, 23, 28, f&uuml;r E-Mail-Programm, in dem die Passw&ouml;rter gespeichert sind).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img border="0" height="27" src="hand.gif" width="14" /> Nach <i>Schlegel </i>(a.a.O.) ist es auch zulässig, ein beim Betroffenen aufgefundenes <b>Passwort </b>einzugeben, da damit lediglich Informationen aus der Durchsicht aller beim Betroffenen vorhandenen  Papiere&quot; verknüpft werden (s.a. <i>Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 6). Dem wird man aber entgegenhalten können, dass das mehr ist, als die aktuelle Konfiguration des Systems erlaubt.</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579e</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> Der Zugriff darf von einem Speichermedium auf ein anderes &#132;<b>r&auml;umlich getrenntes Speichermedium</b>&#147; erfolgen. Diese Formulierung geht zur&uuml;ck auf Art. 19 Abs. 2 des &Uuml;bereinkommens &uuml;ber Computerkriminalit&auml;t v. 23.11.2001 (abrufbar in deutscher &Uuml;bersetzung unter http://conventions.coe.int/Treaty/GER/Treaties/Html/185.htm), der von einem &#132;anderen System" spricht. &#132;R&auml;umlich getrenntes" Speichermedium ist daher so zu verstehen, dass davon alle Speichermedien erfasst sind, die nicht unmittelbar an das zu durchsuchende Speichermedium angeschlossen sind, d.h. ein anderes System darstellen und die sich zumindest nicht im gleichen Raum befinden (<i>Schlegel </i>HRRS 2008, 23, 27).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img border="0" height="27" src="hand.gif" width="14" /> Dabei kommt es, was auch dem Sinn und Zweck der Neuregelung widersprechen würde, nicht darauf an, ob sich diese Systeme im gleichen <b>Durchsuchungsobjekt </b>befinden oder nicht.</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579f</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>c) </b>§ 110 Abs. 3 <b>erweitert </b>die auf  Papiere&quot; i.e.S. und damit auf körperliche Gegenstände bezogene <b>Regelung </b>des <b>Abs. 1 </b>(vgl. Rn. 574). Nach Abs. 1 müssen sich die Daten, die durchgesehen werden, nämlich auf bzw. im eigentlichen Durchsuchungsobjekt befinden, also körperlich - zumindest über das Speichermedium - greifbar sein. Abs. 3 lässt hingegen jetzt auch die Durchsicht von <b>Speichermedien </b>nach verfahrensrelevantem Material zu, welche vom durchzusehenden Medium lediglich auf <b>elektronischem Wege erreicht </b>werden können. Das sind also z.B. Netzwerke. Unter  Speichermedium von dem zugegriffen wird&quot; ist ebenso wie das Speichermedium auf das zugegriffen wird, ein Computersystem zu verstehen, mit programmierbarem System mit Eingabe-, Ausgabe- und Speichermöglichkeiten (<i>Schlegel </i>HRRS 2008, 23, 27 m.w.N).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img border="0" height="27" src="hand.gif" width="14" /> <b>Andere Speichermedien </b>wie DVD, USB-Speichersticks oder Festplatten scheiden damit aus dem Anwendungsbereich des Abs. 3 aus. Sie unterfallen, da sie körperlich greifbar sind, Abs. 1.</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579g</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>d</b><b>) Voraussetzung </b>f&uuml;r die Durchsicht ist, dass ohne sie der <b>Verlust beweiserheblicher Daten </b>zu <b>bef&uuml;rchten </b>ist. <i>Meyer-Go&szlig;ner </i>(&sect; 110 Rn. 6) geht davon aus, dass das immer dann der Fall ist, wenn noch vor einer k&ouml;rperlichen Sicherstellung des externen Speichermediums die L&ouml;schung der Dateien zu erwarten ist. Damit erh&auml;lt die Vorschrift zwar einen weiten Anwendungsbereich, dies ist aber im Hinblick darauf, dass das externe Speichermedium z.B. auch im Ausland stehen kann, hinnehmbar. Ein Zugriff wird daher dort i.d.R. kaum m&ouml;glich sein, sodass eine k&ouml;rperliche Sicherstellung ausscheidet. Zudem hat hier ja auch schon eine Pr&uuml;fung der Anordnungsvoraussetzungen f&uuml;r die Durchsuchungsma&szlig;nahme stattgefunden (zur Annahme von Gefahr im Verzug bei Durchsuchung und Beschlagnahme, wenn die Ma&szlig;nahmen auf Dateien zielen, s. BayVGH PStR 2005, 278; vgl. dazu jetzt aber BGH StRR 2008, 460).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img border="0" height="27" src="hand.gif" width="14" /> Darüber hinaus ist auch bei der Durchsicht nach Abs. 3 der (allgemeine) <b>Verhältnismäßigkeits-grundsatz </b>zu beachten (vgl. auch o. Rn. 573; <i>Schlegel </i>HRRS 2008, 23, 28). Die Durchsicht ist zu beenden, wenn erkennbar wird, dass sie zu keinem Ergebnis führen wird (BVerfG NJW 2009, 2431; BGH CR 1999, 292). Sie hat von vornherein zu unterbleiben, wenn aufgrund der zu untersuchenden Straftat sicher ist, dass eine Durchsuchung des Computersystems des Beschuldigten keine Ergebnisse bringen wird (BVerfG NJW 2007, 1444) oder, wenn festgestellt wird, dass sich auf dem Mailserver des Providers überhaupt keine verfahrenserheblichen E-Mails befinden (BVerfG NJW 2009, 2431).</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579h</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>e</b><b>) </b>Eine Regelung, wem die <b>Befugnis </b>zur Online-Durchsicht zusteht, enth&auml;lt Abs. 3 nicht. Damit gelten die <b>allgemeinen Regeln </b>(s.a. <i>Schlegel</i> HRRS 2008, 23, 26; <i>Meyer-Go&szlig;ner</i>, &sect; 110 Rn. 7; vgl. dazu o. Rn. 576 f.) mit der Folge, dass grds. nur Richter oder StA zur Durchsicht befugt sind. Die Durchsicht kann aber auf &#8594; <i>Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft</i>, Rn. 826a, &uuml;bertragen werden. Die bei Rn. 576 dargestellt Einschr&auml;nkungen f&uuml;r die Hinzuziehung von Hilfspersonen gelten ebenfalls entsprechend.</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img border="0" height="27" src="hand.gif" width="14" /> <b>Andere Personen </b>bedürfen für die Online-Sichtung der <b>Genehmigung </b>nach § 110 Abs. 2 S. 1; vgl. o. Rn. 576b). Fehlt diese, dürfen sie eine inhaltliche Sichtung der Dateien nicht vornehmen <i>(Schlegel </i>HRRS 2008, 23, 26). Sie dürfen sich aber eine Dateiübersicht anzeigen lassen.</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579i</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>f)</b><b> Daten</b>, die f&uuml;r die <b>Untersuchung von Bedeutung </b>sein k&ouml;nnen, d&uuml;rfen nach Abs. 3 S. 2 auch aus einem Netzwerk gesichert werden. Diese Formulierung entspricht der Regelung in &sect; 94 (&#8594; <i>Beschlagnahme, Voraussetzungen</i>, Rn. 364). Die dazu vorliegende Rspr. und Lit. ist daher entsprechend anzuwenden. Ausreichend ist also, dass die zu sichernde Datei zu F&ouml;rderung des Verfahrens beitragen kann (vgl. <i>Meyer-Go&szlig;ner</i>, &sect; 94 Rn. 6). Noch weiter kann die Vorschrift allerdings nicht verstanden werden. Zutreffend weist <i>Schlegel </i>(HRRS 2008, 23, 28) darauf hin, dass die Anforderungen an die potenzielle Beweisbedeutung deshalb nicht noch weiter reduziert werden k&ouml;nnen, weil es bei &sect; 94 um die Beschlagnahme eines als schon &#132;Beweismittel" erkannten Gegenstandes geht, w&auml;hrend es bei &sect; 110 Abs. 3 darum geht festzustellen, ob die Dateien/Daten &uuml;berhaupt einen Inhalt mit Beweisbedeutung haben.</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img border="0" height="27" src="hand.gif" width="14" /> Die Sicherung erfolgt durch <b>Speicherung </b>auf Datenträger der Strafverfolgungsbehörde <i>(Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 7). Fraglich ist, wie mit ausländischen Speichermedien zu verfahren ist, insbesondere, ob zu ihrer Sicherung die Zustimmung des fremden Staates oder des Berechtigten notwendig ist. Diese dürfte erforderlich sein. Allerdings wird man wegen der i.d.R. vorliegenden Eilbedürftigkeit eine vorläufige Sicherung als zulässig ansehen können (s.a. <i>Meyer-Goßner, </i>a.a.O.; <i>Bär </i>MMR 2008, 215, 221 m.w.N). I.Ü. gelten die Regelungen des Übereinkommens über Computerkriminalität v. 23.11.2001 (s.o.).</p> <p> <img border="0" height="27" src="hand.gif" width="14" /> Das <b>BVerfG </b>(NJW 2009, 2431) wendet auf den offenen Zugriff auf dem Mailserver des Providers gespeicherte <b>E-Mails </b>die §§ 94 ff. an. Nach Auffassung des BGH (NJW 2009, 1827) sind die Vorschriften über die ’! <i>Postbeschlagnahme</i>; Rn. 1394, gem. den §§ 94, 98, 99 anzuwenden, während das LG Hamburg der Auffassung ist, dass der Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf E-Mails, die in serverbasierten Postfächern (Accounts) von E-Mail-Providern (zwischen-)gespeichert sind, nur nach Maßgabe der §§ 100a, 100b, also nach den Vorschriften über die Telefonüberwachung (LG Hamburg StV 2009, 70), erfolgen darf (’! <i>Telefonüberwachung, Allgemeines</i>, Rn. 1564; dazu auch <i>Gaede </i>StV 2009, 96; abl. BVerfG und BGH, jeweils a.a.O.). Befinden sich die Mailserver im Ausland, können die Ermittlungsbehörden darauf nicht von sich aus Zugriff nehmen (LG Hamburg, a.a.O.; vgl. dazu auch <i>Gercke </i>StraFo 2009, 271, auch zur Frage eines BVV).</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579j</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> Diese Sicherung ist noch keine Beschlagnahme der Daten, sodass noch kein <b>Beschlagnahmeverzeichnis </b>(§ 109) angelegt werden muss (vgl. dazu, insbesondere auch im Hinblick auf die Durchsuchung einer EDV-Anlage, <i>Kemper </i>wistra 2008, 96, 98 f.).</p> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 579k</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> Für die <b>Sicherstellung </b>von E-Mails sind die Vorgaben des BVerfG zu beachten (vgl. dazu NJW 2009, 2431 und ’!<b> </b><i>Beschlagnahme, Durchführung</i>, Rn. 338a ff.):</p> <p> Ï%&nbsp;&nbsp; Es ist darauf zu achten, dass <b>keine überschießenden</b>, für das Verfahren bedeutungslose Daten gewonnen werden.</p> <p> Ï%&nbsp;&nbsp; Der vorhandene E-Mail-Bestand muss darauf <b>überprüft </b>werden, ob eine Sicherstellung aller gespeicherten E-Mails erforderlich ist, oder ob die <b>Beschränkung </b>auf die potenziell beweiserheblichen E-Mails <b>ausreicht</b>.</p> <p> Ï%&nbsp;&nbsp; Kann eine Unterscheidung der E-Mails nach ihrer Beweiserheblichkeit vorgenommen werden, ist die Möglichkeit einer <b>Trennung </b>von den restlichen E-Mails zu prüfen. Von Bedeutung ist hierbei aber die Möglichkeit der Auswertung der Struktur eines gespeicherten E-Mail-Bestands.</p> <p> Ï%&nbsp;&nbsp; Schließlich ist auf den Schutz des sog.  <b>Kernbereichs </b>der privaten Lebensgestaltung&quot; besondere Rücksicht zu nehmen (vgl. zum Begriff ’! <i>Einsatz technischer Mittel/Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen</i>, Rn. 656a).</p> <p> Ï%&nbsp;&nbsp; Ggf. kann es geboten sein, den <b>Inhaber </b>der E-Mails ist bei der Sichtung <b>einzubeziehen</b>.</p> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 580</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>6. </b>Wegen <b>Rechtsmittel </b>ist Folgendes zu beachten (s. dazu auch <i>Park </i>wistra 2001, 457 f.; <i>Artkämper </i>StRR 2007, 12, 14):</p> <p> <b>a) </b>Die Mitnahme von Papieren, um diese durchzusehen, ist noch keine Beschlagnahme (BGH NStZ 2003, 670), sodass ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 S. 2 unmittelbar nicht zulässig ist <i>(Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 6 m.w.N.). In Betracht kommt aber eine <b>entsprechende Anwendung </b>von <b>§ 98 Abs. 2 S. 2</b>, da die vorläufige amtliche Verwahrung der Sachen zur Durchführung der Durchsicht eine der Beschlagnahme vergleichbare Beschwer darstellt, die von derjenigen aufgrund der Durchsuchung zu unterscheiden ist (BVerfG NJW 2002, 1410; NStZ-RR 2002, 144; BGHSt 45, 37; LG Frankfurt am Main NJW 1997, 1170; LG Koblenz WM 1998, 2290, 2291; ’!<b> </b><i>Durchsuchung, Rechtsmittel</i>, Rn. 598). Nachfolgend ist dann das Rechtsmittel der ’!<b> </b><i>Beschwerde, </i>Rn. 385, gegeben (BVerfG, a.a.O.). Geltend gemacht werden kann z.B., dass die Sicherstellung über die thematisch begrenzte Zielvorgabe des Durchsuchungsbeschlusses, der nur bestimmte Datensätze betraf, hinausgeht (BVerfG NJW 2009, 2518). Nach LG Oldenburg (PStR 2002, 95) soll der von der Durchsuchung Betroffene während der Durchsuchung keinen Anspruch auf Prüfung der Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen durch den Richter haben (s. aber <i>Burkhard </i>PStR 2001, 159).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0"> Das gilt jedoch dann <b>nicht </b>mehr, wenn - nach zunächst nur vorläufiger Sicherstellung - inzwischen die richterliche <b>Beschlagnahme </b>der bei der Durchsuchung sichergestellten Papiere beantragt worden ist (BGH NJW 1995, 3397). Dann muss (direkt) gegen die Beschlagnahmeanordnung vorgegangen werden (BGH, a.a.O.).</p> <p> Entsprechendes gilt, wenn die Durchsuchungsbeamten bereits  vor Ort&quot; entschieden haben, welche Papiere beschlagnahmt und deshalb mitgenommen werden sollen. Eine spätere Durchsicht ist dann  <b>Auswertung&quot; </b>der Unterlagen (OLG Bremen wistra 1999, 76).</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 580a</h3> </td> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>b) </b>Während der noch <b>(länger) andauernden Durchsicht </b>kann grds. auch gegen die <b>Zulässigkeit </b>der Fortdauer der <b>Durchsuchung</b>, etwa wenn die Behörden nicht zügig arbeiten, vorgegangen werden (entsprechende Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2; so BVerfG NJW 2002, 1410 unter Hinw. auf BGHSt 45, 37; LG Frankfurt am Main, a.a.O.). Allerdings gilt die Rspr. des BVerfG zur zeitlichen Geltung von Durchsuchungsbeschlüssen (vgl. BVerfG NJW 1997, 2165) nicht (mehr) für die Phase der Durchsicht von Unterlagen (BVerfG NJW 2002, 1410; a.A. <i>Hoffmann/Wißmann </i> NStZ 1998, 443; ’!<b> </b>&nbsp;<i>Beschlagnahme, Beweisverwertungsverbote, </i>Rn. 332). Ein Überschreiten der zulässigen zeitlichen Dauer der Durchsuchungsmaßnahme kann der Verteidiger erfolgreich also nur rügen, wenn nach allgemeinen <b>Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten </b>die Durchsicht der Unterlagen unzumutbar lange (an-)dauert (so wohl BVerfG, a.a.O.; LG Mühlhausen StraFo 2003, 237). Allerdings kann er in der Phase der Durchsuchung ggf. (auch) geltend machen, dass eine neue Beweislage eingetreten und dadurch der ’!<b> <i>Anfangsverdacht</i></b>, Rn. 189, <b>entfallen</b>, wodurch die Durchsuchungsmaßnahme unzulässig wird (LG Leipzig StraFo 2008, 294). Bei der <b>Bestimmung </b>der <b>zulässigen Dauer </b>muss man den Umfang des Materials und auch berücksichtigen, dass z.B. die Daten auf einer Festplatte gespeichert sind, die mit einem der StA unbekannten, noch zu entschlüsselnden Kennwort gesichert ist. Auch hier bietet es sich m.E. an, die zu § 121 entwickelten Grundsätze entsprechend heranzuziehen (’! <i>Haftprüfung durch das Oberlandesgericht</i>, Rn. 924 ff.; s.a<i> Artkämper </i>StRR 2007, 12, 14). Auf der Grundlage hat das LG Köln (StV 2002, 413) eine sieben Monate, das LG Dresden (NStZ 2003, 567) eine drei Monate, das LG Limburg (StraFo 2006, 195) eine acht Monate dauernde Durchsicht von Papieren als unverhältnismäßig angesehen (vgl. auch LG Kiel StraFo 2004, 93, wonach die neun Monate andauernde Beschlagnahme eines Computers bei nur geringem Tatverdacht als unverhältnismäßig anzusehen ist). Die Durchsicht hat <b>zügig </b>zu erfolgen (LG Mühlhausen, a.a.O.; <i>Artkämper</i>, a.a.O.; wohl auch <i>Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 2), damit die Papieren <b>möglichst schnell </b>zurückgegeben werden können. Das gilt vor allem bei der Durchsicht einer EDV-Anlage (vgl. dazu Rn. 574). Hier ist eine schnelle Spiegelung der Daten möglich (AG Karlsruhe StraFo 2007, 152). Die Herausgabe kann auch nicht etwa mit Begründung verweigert/heraus gezögert werden, dass keine passenden Festplatten vorhanden seien und erst für ca. 200,00 ¬ beschafft werden müssten (AG Karlsruhe, a.a.O.).</p> <table bgcolor="#C0C0C0" border="0" cellpadding="2" cellspacing="2" width="100%"> <tr> <td> <p> <img src="hand.gif" width="14" height="27" border="0"> Soll die Frage der <b>Rechtsmitteleinlegung </b>in <b>Ruhe </b>nach Abschluss der Durchsuchung <b>entschieden </b>werden, empfiehlt es sich, um nicht  prozessuale Überholung eintreten zu lassen, auf der Versiegelung der Unterlagen zu <b>bestehen</b>, da die Durchsuchung erst nach Durchsicht der Papiere abgeschlossen ist (<i>Wehnert</i> StraFo 1996, 79). Außerdem wird damit auch deutlich nach außen <b>dokumentiert</b>, dass die Durchsuchung <b>beendet </b>und damit die ihr zugrundeliegende Durchsuchungsanordnung verbraucht ist.</p> </td> </tr> </table> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 580b</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> <b>c) </b>Die vorstehenden Regeln gelten für den von der Durchsuchung Betroffenen grds. auch bei einer <b>Online-Sichtung </b>nach § 110 Abs. 3.</p> </td> </tr> <tr> <td valign="TOP" align="LEFT"> <h3> 580c</h3> </td> <td valign="TOP" align="LEFT"> <p> Sind Daten gesichert worden (§ 110 Abs. 3 S. 2 Hs. 2, kann nach dem Verweis im Hs. 2 der <b>Inhaber </b>des <b>externen Speichermediums </b>den Antrag nach § 98 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 stellen <i>(Meyer-Goßner</i>, § 110 Rn. 11; ’!<b> </b><i>Beschlagnahme, Bestätigung nichtrichterlicher Anordnungen</i>, Rn. 318). Darüber ist er nach § 98 Abs. 2 S. 6 zu belehren. I.Ü. hat der Verweis auf § 98 Abs. 2 zur Folge, dass der die Durchsicht durchführende Beamte binnen drei Tagen die gerichtliche Bestätigung der Sicherung der vorgefundenen Daten beantragen muss. Zuständig zur Entscheidung ist nach § 162, solange die öffentliche Klage noch nicht erhoben ist, das Gericht am Sitz der StA. Ist öffentliche Klage erhoben, entscheidet das damit befasste Gericht.</p> <p> <b>Siehe auch: </b>’! <i>Durchsuchung, Allgemeines</i>, Rn. 525, m.w.N.; ’! <i>Durchsuchung, Beweisverwertungsverbote</i>, Rn. 556.</p> </td> </tr> </table> <!--ende_inhalt--> </td> </tr> </table> <!-- Homepage (C)opyright by Detlef Burhoff Design und Realisierung: Daniel Springwald * http://www.springwald.de --> </body> </html>