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StGB/Nebengebiete
BtM, Verkauf von Kleinstmengen, Feststellungen, Wirkstoffgehalt
Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Celle, Beschl. v. 2 Ss 104/17
Leitsatz: 1)Feststellungen zum Wirkstoffgehalt tatbetroffener Betäubungsmittel sind bei dem Verkauf oder Besitz von Kleinstmengen von bis zu 3 Konsumeinheiten ausnahmsweise entbehrlich.
2) Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist in diesen Fällen unverhältnismäßig. Von einer Schätzung des Wirkstoffgehaltes kann abgesehen werden, da die Qualität der Betäubungsmittel selbst bei einer Abweichung von dem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt nach oben oder unten aufgrund der sehr geringen Menge keinen bestimmenden Ein-fluss auf die Strafzumessung haben kann (obiter dictum).
2 Ss 104/17
Oberlandesgericht Celle
Beschluss
In der Strafsache
gegen pp.,
wegen Verstoßes gegen das BtMG
hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle nach Anhörung und teilweise auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Amtsgericht am 25. September 2017 einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 7. kleinen Straf-kammer des Landgerichts Hannover vom 17. Juni 2017 mit den zugehö-rigen Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Hannover zurückverwiesen.
Gründe:
I.
Das Amtsgericht Hannover hat den Angeklagten am 10. Juni 2015 wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung des Ange-klagten hat das Landgericht Hannover mit Urteil vom 21. Juli 2016 verworfen. Auf die Revi-sion des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 13. Februar 2017 das Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB abgelehnt wurde. Im Übrigen ist das Urteil in Rechtskraft erwachsen.
Darüber hinaus hat das Amtsgericht Hannover den Angeklagten am 12. Oktober 2016 we-gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 3 Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von 7 Monaten verurteilt. Während das Landgericht Hannover die dagegen ge-richtete Berufung des Angeklagten mit Urteil vom 17. Juni 2017 verworfen hat, hat es das amtsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Staatsanwaltschaft im Rechtsfolgenausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln in 3 Fällen, davon in einem Fall gewerbsmäßig handelnd, schuldig gesprochen wurde. Nach Verbindung mit dem oben genannten Verfahren wegen Diebstahls und unter Einbe-ziehung eines Urteils des Amtsgerichts Hannover vom 30. März 2017 hat die Kammer ge-gen den Angeklagten eine Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten verhängt. Von der Anordnung einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat das Landgericht abgesehen.
Zur Person des 50-jährigen Angeklagten hat die Kammer festgestellt, dass dieser in der Schweiz geboren wurde und bei seinen Großeltern in Italien aufgewachsen ist. Er hat einen Hauptschulabschluss erlangt und eine Ausbildung zum Hotelfachmann absolviert. Der An-geklagte ist langjährig drogenabhängig und hat 2 Kinder, die jedoch in Pflegefamilien auf-wachsen.
Strafrechtlich ist der Angeklagte bereits erheblich in Erscheinung getreten. Der Bundeszent-ralregisterauszug weist seit dem Jahre 1989 insgesamt 33 Eintragungen überwiegend we-gen Betäubungsmittel- und Eigentumsdelikten auf. Zuletzt wurde der Angeklagte am 20. Februar 2014 wegen Diebstahls in 4 Fällen, davon in 2 Fällen im Versuch und wegen Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 2 Monaten verurteilt, wobei ein Strafrest später zur Bewährung ausgesetzt wurde. Angaben zum Zeitpunkt der Ausset-zungsentscheidung und zur Dauer der festgesetzten Bewährungszeit enthält das angefoch-tene Urteil nicht.
Darüber hinaus verurteilte das Amtsgericht Hannover den Angeklagten am 30. März 2017 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 90 Tagessät-zen zu je 15 €. Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass der Angeklagte am 24. März 2017 fünf Konsumeinheiten Kokain mit einem Bruttogewicht von 2,05 g bei sich führte, ohne eine entsprechende Erlaubnis zu besitzen.
Zur Sache hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte am 1. Mai 2016 eine Kon-sumeinheit Crack für 5 € verkaufte und weitere 0,33 g Haschisch zum gewinnbringenden Weiterverkauf bereit hielt. Ferner verkaufte er nach den Feststellungen der Kammer am 3. Mai 2016 jeweils eine Konsumeinheit Crack für 10 € an die gesondert Verfolgten A. und J. und hielt weitere 0,04 g Crack zum gewinnbringenden Weiterverkauf bereit. Schließlich verkaufte der Angeklagte am 17. August 2016 eine Konsumseinheit Heroin für 10 € und führte weitere 0,25 g Heroin zum gewinnbringenden Weiterverkauf bei sich, wobei er die Tat beging, um sich eine Einnahmequelle von gewisser Dauer zu schaffen, um so seinen eigenen Drogenkonsum zu finanzieren.
Ohne die Einlassung des Angeklagten darzustellen, hat das Landgericht seine Feststellun-gen auf die Aussagen der Polizeibeamten M., H., T., W., L. und F. gestützt. Danach haben die Zeugen die einzelnen Geldübergaben beobachtet und konnten im ersten Fall das Crack noch in der Hand des Käufers sowie im dritten Fall den 10-Euro-Schein in der Hand des Angeklagten sicherstellen. Zum Verkauf der Betäubungsmittel an den Zeugen J. findet sich in dem Urteil keine Beweiswürdigung.
Rechtlich hat die Kammer die drei Taten als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmit-teln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gewertet und im dritten Fall Gewerbsmäßigkeit im Sin-ne von § 29 Abs. 3 BtMG angenommen. Darüber hinaus hat das Gericht das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB verneint und sich insoweit auf die Ausführungen des Sachverständigen S., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, gestützt.
Im Rahmen der Strafzumessung hat das Amtsgericht strafmildernd gewertet, dass der An-geklagte die Taten aufgrund seiner langjährigen Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat und die Betäubungsmittel überwiegend nicht in den Handel gelangt sind. Strafschärfend wirkte sich hingegen insbesondere die Tatsache aus, dass der Angeklagte bereits mehrfach vorbestraft ist und er die Taten unter laufender Bewährung begangen hat.
Für die beiden ersten Taten hat das Landgericht jeweils im Urteil nicht näher bezifferte kur-ze Freiheitsstrafen verhängt und für die dritte Tat eine Freiheitsstrafe von einem Jahr für tat- und schuldangemessen erachtet. Unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Hanno-ver vom 30. März 2017 hat das Gericht eine Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten verhängt. Die Vollstreckung der Strafe hat die Kammer mangels positiver Sozial- und Legalprognose nicht zur Bewährung ausgesetzt. Auch die Unterbringung des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt hat das Gericht wegen fehlender Erfolgsaussicht nicht angeordnet.
Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Revision des Ange-klagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, auf die Revision des Angeklagten das Urteil des Landgerichts Hannover vom 17. Juni 2017 im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Hannover zurückzuverweisen und die weitergehende Revi-sion als unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.
II.
Die zulässige Revision des Angeklagten hat - zumindest vorläufig - Erfolg und führt zur Auf-hebung des landgerichtlichen Urteils mit den getroffenen Feststellungen.
1.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält einer sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die Beweiswürdigung des Tatgerichts unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Das Revisionsgericht prüft allein, ob dem Tatgericht bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist dann der Fall, wenn die Beweis-würdigung widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist oder gegen Denkgesetze oder gesi-cherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ-RR 2016, 47 m.w.N.).
Zwar ist die Wiedergabe der Einlassung des Angeklagten in den Urteilsgründen nach § 267 StPO nicht zwingend vorgesehen. Eine Beweiswürdigung ist aber dennoch in der Regel bereits dann als lückenhaft anzusehen, wenn sie sich nicht zur Frage einer Einlassung des Angeklagten verhält bzw. seine Einlassung zwar inhaltlich wiedergibt, sie jedoch nicht wür-digt, da in diesem Fall eine revisionsrechtliche Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswür-digung nicht möglich ist (vgl. BGH NStZ 2015, 473; NStZ-RR 1997, 172; OLG Hamm StV 2008, 401; StraFo 2003, 133; KG Berlin, StV 2000, 188). Von einer entsprechenden Dar-stellung kann nur in sachlich und rechtlich einfach gelagerten Fällen von geringer Bedeu-tung ausnahmsweise abgesehen werden (vgl. OLG Hamm und KG Berlin aaO). Hieran ge-messen konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Aus den Urteilsgründen ergibt sich lediglich, dass der Angeklagte sich nicht geständig eingelassen hat. Es fehlt je-doch an einer Mitteilung, ob und gegebenenfalls wie der Angeklagte sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln geäußert hat. Dieses war vorliegend auch nicht entbehrlich, da es sich bereits angesichts der Strafandro-hung von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe allein für die dritte Tat nicht um einen sachlich und rechtlich einfach gelagerten Fall handelt.
Darüber hinaus ist die Beweiswürdigung hinsichtlich der Tat vom 03. Mai 2016 auch des-halb lückenhaft, weil sie sich auf den Verkauf der Betäubungsmittel an den Zeugen A. be-schränkt, sich aber nicht zu dem Geschäft zwischen dem Angeklagten und dem gesondert Verfolgten J. verhält. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, worauf die Feststellungen zu dem Verkaufsgeschäft des Angeklagten mit dem Zeugen J. beruhen. So ist weder ersicht-lich, ob dieser Käufer in der Hauptverhandlung ebenfalls vernommen wurde, noch, ob auch diese Tat von den Zeugen T. und W. beobachtet wurde.
Danach war das angefochtene Urteil bereits wegen der fehlerhaften Beweiswürdigung mit seinen Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Hannover zurückzuverweisen.
2.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
a)
Im Falle eines erneuten Schuldspruchs für alle dem Angeklagten zur Last gelegten Taten werden nach vorheriger Festsetzung der konkreten Einzelstrafen zwei nebeneinander ste-hende Gesamtstrafen zu verhängen sein. Voraussetzung für die Bildung einer nachträgli-chen Gesamtstrafe nach § 55 Abs. 1 StGB ist, dass die neuen Taten vor einer früheren Verurteilung begangen wurden. Als Zeitpunkt der früheren Verurteilung gilt der Zeitpunkt der Verkündung des Urteils, in dem die letzte tatrichterliche Entscheidung zur Schuld- oder Straffrage getroffen wurde (vgl. BGHSt 2, 230, 232; Rissing-van Saan in: Laufhütte u.a., StGB Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2007, § 55 Rn. 6 m.w.N; Sternberg-Lieben/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Auflage § 55 Rn. 6). Entscheidend ist vorliegend somit der Zeitpunkt der Berufungsverhandlung in dem gegen den Angeklagten ursprünglich nur we-gen Diebstahls geführten Verfahren. Diese fand am 21. Juli 2016 und damit vor dem Be-täubungsmittelverkauf am 16. August 2016 und vor der dem Urteil vom 30. März 2017 zu-grunde liegenden Tat statt. Die Entscheidung des Landgerichts Hannover vom 21. Juli 2016 entfaltet daher eine Zäsurwirkung, sodass für die Taten vom 01. und 03. Mai 2016 und den bereits rechtskräftig abgeurteilten Diebstahl vom 05. Juni 2015 eine Gesamtstrafe zu bilden ist und für die Tat vom 17. August 2016 unter Einbeziehung der mit Urteil vom 30. März 2017 verhängten Strafe eine weitere Gesamtstrafe festzusetzen sein wird.
b)
Im Rahmen der konkreten Strafzumessung wird auch die Anzahl der verkauften bzw. zum Verkauf bereit gehaltenen Konsumeinheiten zu berücksichtigen sein, da die Menge der tat-gegenständlichen Betäubungsmittel ein bestimmendes Strafzumessungskriterium darstellt (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., vor §§ 29 ff Rn. 205).
c)
Will das Gericht im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichti-gen, dass dieser bei Begehung der abzuurteilenden Taten unter laufender Bewährung stand, ist es erforderlich, die Dauer der Bewährungszeit im Urteil anzugeben. Das ange-fochtene Urteil verhält sich dazu ebenso wenig wie zu der Frage, wann der Rest der mit Urteil vom 20. Februar 2014 ausgesprochenen Freiheitsstrafe überhaupt zur Bewährung ausgesetzt wurde, so dass der Senat nicht beurteilen kann, ob der Angeklagte bei Bege-hung der neuen Taten tatsächlich unter laufender Bewährung stand.
d)
Soweit die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 30. August 2017 aus-führt, dass es für die Strafzumessung ergänzender Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel bedurft hätte, ist dem grundsätzlich zuzustimmen.
Bei fehlenden Qualitätsangaben von Betäubungsmitteln erschließen sich in der Regel we-der der objektive Unrechtsgehalt der Tat, noch das Maß der persönlichen Schuld des Tä-ters (vgl. BGH, StV 2017, 293; OLG Celle, Beschlüsse vom 22. Juni 2016 - 2 Ss 66/16 und 26. Juni 2015 - 2 Ss 116/15; BayObLG NStZ-RR 1998, 55). Der Tatrichter hat deshalb re-gelmäßig konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt tatbetroffener Betäubungsmittel zu treffen. Davon kann ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn auszuschließen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß beeinflusst. Dies kann bei-spielsweise dann der Fall sein, wenn das Gericht lediglich die Mindeststrafe verhängt (vgl. OLG Celle NStZ-RR 2012, 59; Beschlüsse vom 26. Juni 2015 - 2 Ss 116/15; 02. September 2016, 2 Ss 100/16).
Auch im vorliegenden Fall ist eine solche Feststellung ausnahmsweise entbehrlich. Es han-delt sich bei allen drei Taten um den Verkauf von Kleinstmengen von bis zu 3 Konsumeinheiten. In derartigen Fällen erachtet der Senat die Einholung eines Gutachtens über den Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel für unverhältnismäßig, so dass die Bestim-mung des Wirkstoffgehaltes grundsätzlich durch Schätzung anhand der Angaben des An-geklagten und unter Zugrundelegung der bekannten Durchschnittswerte der Wirkstoffgehal-te für die jeweiligen Betäubungsmittel erfolgen kann. Auch eine Schätzung des Wirkstoffge-haltes erscheint nach Auffassung des Senates vorliegend ausnahmsweise entbehrlich, da bei dem Verkauf oder Besitz von Betäubungsmittelmengen im untersten Bereich die Quali-tät der Betäubungsmittel selbst bei einer Abweichung von dem durchschnittlichen Wirkstoff-gehalt nach oben oder unten aufgrund der sehr geringen Menge keinen bestimmenden Ein-fluss auf die Strafzumessung haben kann.
e)
Schließlich wird das neue Tatgericht über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB - gemäß § 246a Abs. 1 Satz 2 StPO unter Hinzu-ziehung eines Sachverständigen - erneut zu entscheiden haben.
Einsender:
Anmerkung:
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