VerkehrsrechtsReport (VRR)

Praxisbeitrag aus VRR 6/2009

Missachtung des Richtervorbehalts für Anordnung einer Blutentnahme (§ 81a StPO) - worauf muss der Verteidiger achten?

aus StRR 2009, 207; die Zusammenstellung der Rechtsprechung ist als VRR-Arbeitshilfe erschienen in VRR 2009, 207

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "StRR/VRR" für die freundliche Geneh-migung, diesen Beitrag aus "StRR/VRR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Missachtung des Richtervorbehalts für Anordnung einer Blutentnahme (§ 81a StPO) - worauf muss der Verteidiger achten?

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg
Das BVerfG hat in seiner Entscheidung v. 12. 2.2007 (BVerfG NJW 2007, 1345 = VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103 = StV 2007, 281) auf den in § 81a Abs. 2 StPO normierten Richtervorbehalt hingewiesen und betont, dass dieser auf für Blutent-nahmen gilt: Seitdem sind die Fragen, die mit der Missachtung dieses Vorbehalts und einem ggf. damit begründeten Beweisverwertungsverbot (im folgenden kurz: BVV) zusammenhängen, in der Diskussion. Die nachfolgenden Ausführungen wollen die sich für die Verteidigung aus dieser Diskussion ergebenden Folgerungen darstel-len; zudem soll die wesentliche Rechtsprechung zu dieser Problematik zusammen-stellt werden.

Inhaltsverzeichnis
I. Beweiserhebungs-/Beweisverwertungsverbot
II. Prüfungsfolge
1. War Mandant einverstanden?
2. Gefahr im Verzug?
3. Wenn Beweiserhebungsverbot: Dann auch Beweisverwertungsverbot?
III. Zusammenstellung der Rechtsprechung
IV. Verfahrensfragen
Inhaltsverzeichnis
I. Beweiserhebungs-/Beweisverwertungsverbot

Die zu diese Problematik vorliegende Rechtsprechung. ist inzwischen unüberschau-bar geworden. Zu unterscheiden sind bei der Anwendung der Rechtsprechung des BVerfG die Fragen, die mit einem ggf. bestehenden Beweiserhebungsverbot zu-sammenhängen und in deren Zusammenhang vor allem die Frage eine Rolle spielt, ob ggf. „Gefahr im Verzug“ vorgelegen und die Eilzuständigkeit von Polizeibeamten und/oder StA begründet hat, von den Fragen, die sich dann, wenn ein Beweiserhe-bungsverbot bejaht wird, nach einem ggf. zu berücksichtigenden BVV stellen. (all-gemein zum Beweisverwertungsverbot Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Er-mittlungsverfahren, 4. Aufl., 2006, Rn. 424 ff In der Rechtsprechung lassen sich in etwa folgende Tendenzen feststellen:
o Die (Ober)Gerichte unterscheiden hinsichtlich „Gefahr im Verzug“ zwischen einer Trunkenheitsfahrt und einer Drogenfahrt.
o Von Bedeutung ist ggf. auch eine Nachtrunkbehauptung des Betroffe-nen/Angeklagten (vgl. u.a. OLG Hamburg StraFo 2008, 158 = VRR 2008, 183 = StRR 2008, 190; OLG Bamberg VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185.)
o Die (Ober)Gerichte lehnen zwar ggf. das Vorliegen von „Gefahr im Verzug“ ab (eingehend zu „Gefahr im Verzug“, allerdings z.T. aus staatsanwaltschaftli-cher Sicht, auch Brocke/Herb StraFo 2009, 46; Müller/Trurnit StraFo 2008, 144; Prittwitz StV 2008, 486; Fikentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124; Denker DAR 2009, 257, 258 ff.). Die Frage eines sich aus einem zu bejahenden Be-weiserhebungsverbot ergebenden BVV wird jedoch i.d.R. eher verneint und insoweit auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt. Dabei wird in der Argu-mentation meist darauf verwiesen, dass es sich um einen relativ geringfügigen Eingriff und es sich bei dem in § 81a Abs. 2 StPO enthaltenen Richtervorbe-halt „nur“ um einen einfach gesetzlichen Vorbehalt handle (eingehend OLG Bamberg, a.a.O., m.w.N.).

Praxistipp:
Der Verteidiger sollte sich, obwohl die Verteidigung in diesem Bereich durch die (zweite) Entscheidung des BVerfG zum Beweisverwertungsverbot (vgl. NJW 2008, 3053 = VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382) sicherlich nicht „leichter“ geworden ist, nach wie vor in geeigneten Fällen auf ein BVV berufen und insbesondere darauf achten, ob die einschreitenden Polizeibeamten überhaupt einen Versuch unternom-men haben, eine richterliche Anordnung zu erlangen. Der deutliche Beweis, dass das zum Erfolg führen kann, ist die Entscheidung des OLG Hamm vom 12. 3. 2009, 3 Ss 31/09, in der das OLG Hamm - als erstes OLG überhaupt - ein Beweisverwertungs-verbot angenommen hat (Vgl. VRR 2009, 188 = StRR 2009, 192). Die Entscheidung ist eine deutliche Absage für die Argumentation: Das haben wir immer schon so ge-macht und muss zu einem Umdenken bei den Ermittlungsbehörden führen. Dem hat sich inzwischen das OLG Dresden angeschlossen (vgl. Urt. v. 11.05.2009, 1 Ss 190/09).
Inhaltsverzeichnis
II. Prüfungsfolge

1. War Mandant einverstanden?
Vorab ist vom Verteidiger zunächst immer zu prüfen, ob sich der Betroffene nicht ggf. mit der Blutentnahme einverstanden erklärt hat (vgl. dazu OLG Bamberg VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185; LG Saarbrücken NStZ-RR 2009, 55 = VRR 2009, 37 = StRR 2009, 27) da dann das Erfordernis der richterlichen Anordnung entfällt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl. § 81a Rn. 3 f. m.w.N.). Es muss sich dann aber um wirksame Einwilligung handeln. Dafür ist erforderlich, dass sich der Beschuldigte der Sachlage und seines Weigerungsrechts bewusst war (Meyer-Goßner, § 81a, Rn 4 m.w.N.). Die bloße Hinnahme des Eingriffs reicht nicht (OLG Bamberg, a.a.O.). Dar-über hinaus wird zumeist verlangt, dass der Beschuldigte vor Erteilung des Einver-ständnisses regelmäßig über sein Weigerungsrecht belehrt werden müsse (Eisen-berg, Beweisrecht, 6. Aufl., Rn. 1628; vgl. a. AG Göttingen, Urt. v. 15. 1. 2008, 36 Cs 84 Js 28081/07 (818/07).) Das LG Saarbrücken (a.a.O.) geht davon aus, dass eine wirksame Einwilligung aber auch dann vorliegt, wenn durch die einschreitenden Poli-zeibeamten lediglich eine Belehrung nach den §§ 163a Abs. 4, 136 Abs. 1 S. 2 StPO erfolgt sein sollte, ohne darüber hinaus auch über das bestehende Weigerungsrecht im Rahmen des § 81a StPO belehrt zu haben. Denn eines ausdrücklichen Hinweises auf das bestehende Weigerungsrecht, an einer Blutentnahme aktiv mitzuwirken, be-dürfe es dann nicht, wenn sich ein Beschuldigter mit Blick auf die Möglichkeit der Herbeiführung einer richterlichen Anordnung nach § 81a Abs. 2 StPO auf ausdrückli-che Frage aus freien Stücken mit einer Blutentnahme einverstanden erkläre. Von Bedeutung ist in dem Zusammenhang dann aber, dass die Freiwilligkeit der Einwil-ligung nicht dadurch beeinträchtigt worden sein darf, dass die für den Verweige-rungsfall in Aussicht gestellt die Herbeiführung einer richterlichen Anordnung gegen-über dem Betroffenen als bloße „Formalie“ dargestellt worden ist.

Praxistipp:
Diese Frage muss der Verteidiger mit dem Beschuldigten klären. Was haben die Po-lizeibeamten für den Fall der Verweigerung der Einwilligung „angedroht“? Alle Äuße-rungen, die dahin zielten, dass im Fall der Verweigerung es „kein Problem“ sei, eine richterliche Anordnung zu erlangen, weil die in diesen Fällen ja immer erteilt werde, zudem könne man auch von „Gefahr im Verzug“ ausgehen, gefährden den Bestand der erklärten Einwilligung (ähnlich LG Saarbrücken, a.a.O.).

Zudem ist darauf zu achten, ob der Betroffene überhaupt über die erforderliche Ein-willigungsfähigkeit verfügte, oder ob die aufgrund der Alkohol- oder Drogenkon-sums eingeschränkt war. Insoweit wird man die Grundsätze von BGHSt 39, 349 ent-sprechend anwenden können. Danach wird von der Unverwertbarkeit von Angaben des Beschuldigten ausgegangen, wenn er aufgrund einer „geistig-seelischen Stö-rung“ eine zuvor erfolgte Belehrung durch Polizeibeamte nicht verstanden hat. Von einer „geistig seelischen Störung“ wird aber auch ausgegangen, wenn der Beschul-digte so alkoholisiert war, dass er deshalb die Belehrung nicht verstanden hat. (vgl. LG Osnabrück zfs 1999, 491) M.E. wird man bei BAK-Werten, bei denen nach der obergerichtlichen Rspr. die Frage des § 21 StGB zu diskutieren ist ohne weiteres von fehlender Einsichtsfähigkeit ausgehen können. Die Grenze wird derzeit bei etwa 2 %o gezogen (s. dazu die [frühere] Rspr. des BGH in BGHSt 37, 231; 43, 67; s.a. OLG Hamm VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188; OLG Brandenburg VRR 2008, 148; OLG München NZV 2008, 529).
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2. Gefahr im Verzug?
Die für die Prüfung von „Gefahr im Verzug“ und einem Beweisverwertungsverbot maßgeblichen Fragen kann der Verteidiger mit nachfolgenden Checklisten abklären. Von entscheidender Bedeutung ist die Herausarbeitung der objektiven Umstände, anhand derer von den Ermittlungsbehörden ggf. „Gefahr im Verzug“ angenommen worden ist. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls (vgl. statt aller OLG Bamberg VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185; Denker DAR 2009, 257, 258 f.). Erfor-derlich für die Annahme der „Gefährdung des Untersuchungserfolges“ ist eine auf den Einzelfall bezogene und in den Akten zu dokumentierende Prognoseentschei-dung zur mutmaßlichen zeitlichen Verzögerung (OLG Bamberg, a.a.O..). Desto mehr Umstände gegen „Gefahr im Verzug“ und damit gegen eine Eilzuständigkeit der Er-mittlungsbehörden sprechen, desto eher lässt sich dann ggf. auch ein BVV begrün-den. Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob die Polizeibeamten sich „überhaupt“ Gedanken über ihre Zuständigkeit gemacht haben und zumindest den Versuch ge-macht haben, eine richterliche Anordnung zu erlangen (s. OLG Hamm VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188; OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2009, 1 Ss 190/09).. Lassen sich der Akte keinerlei Aktivitäten in der Hinsicht entnehmen, spricht das dafür, dass sich die einschreitenden Polizeibeamten des Richtervorbehalts überhaupt nicht bewusst waren (LG Cottbus, Beschl. v. 24.08.2008, 24 Qs 223/08). Die Berufung auf „gängige Praxis“ reicht nicht (OLG Hamm und OLG Dresden, a.a.O.)

Checkliste „Gefahr im Verzug“
o Handelt es sich um eine Trunkenheitsfahrt oder handelt es sich um eine Drogenfahrt? Insoweit ist von Bedeutung, dass einige (Ober)Gerichte davon ausgehen, dass auch bei Trunkenheitsfahrten immer von „Gefahr im Verzug“ auszugehen sein soll (s. u.a. wohl OLG Hamm NJW 2009, 242; s. a. Bro-cke/Herb StraFo 2009, 46, 49.), was m.E. wegen der bestehenden Rückrech-nungsmöglichkeiten aber nicht der Fall (zutreffend a.A. a. a.A. u.a. OLG Bam-berg VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185; OLG Hamm VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188; OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2009, 1 Ss 190/09; s.a. Fikten-scher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, 125).
o Ist ggf. vom Betroffenen eine Nachtrunkbehauptung aufgestellt worden? (vgl. dazu OLG Hamburg StraFo 2008, 158 = VRR 2008, 183 = StRR 2008, 190).
o Stand der Betroffene erkennbar unter Alkoholeinfluss? (vgl. LG Berlin VRR 2008, 231).
o Um welche Uhrzeit wurde die Blutprobe entnommen? (vgl. dazu z.B. AG Cottbus, Urt. v. 6. 11. 2008, 95 Ds 1221 Js 19295/08).
o Haben die Polizeibeamten überhaupt, zumindest telefonisch, versucht, einen Richter zu erreichen?
o Besteht (für den Tatort) ein richterlicher Bereitschaftsdienst, bei dem ggf. ein Beschluss/eine Anordnung hätte beantragt werden können? (vgl. u.a. OLG Hamm VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188; LG Berlin, a.a.O.; Fikent-scher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, 127).
o Wäre es durch die richterliche Anordnung überhaupt zu einer Verzögerung gekommen, was häufig - schon wegen der Abläufe in der Praxis - zu vernei-nen ist (vgl. dazu Fikentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, 125).
o Wie lange hätte es gedauert, um eine richterliche oder staatsanwaltschaftliche Anordnung zu erlangen?
o Haben die Polizeibeamten vor Anordnung der Blutentnahme ggf. abgewartet bzw. andere aufschiebbare Dinge unternommen? Wenn ja aus welchen Grün-den (Durchsuchung des Pkw des Betroffenen, Urinprobe usw.).
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3. Wenn Beweiserhebungsverbot: Dann auch Beweisverwertungsverbot?
Mit der Annahme eines BVV sich die Gericht sehr schwer. Ein BVV wird i.d.R. abge-lehnt (a.A. aber OLG Hamm VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188; OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2009, 1 Ss 190/09; LG Berlin VRR 2008, 231; LG Schwerin, Beschl. v. 09.02.2009, 33 Qs 9/09 u. v. 07.05.2009, 33 Qs 36/09; krit. zur Rspr. der Obergerich-te Denker DAR 2009, 257, 259 ff.) Dabei wird meist darauf abgestellt, dass es sich um einen relativ geringfügigen Eingriff handle, es sich bei dem in § 81a Abs. 2 StPO enthaltenen Richtervorbehalt „nur“ um einen einfach gesetzlichen Vorbehalt handle und die Polizeibeamten nicht willkürlich gehandelt hätten. Auch allein die fehlende Dokumentation soll nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führen (vgl. z.B. BVerfG VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382 = NJW 2008, 3053; OLG Hamm StRR 2009, 102 = VRR 2009, 115; OLG Köln StRR 2008, 464 = VRR 2008, 474 = DAR 2008, 710 = StraFo 2009, 65; OLG Stuttgart VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26 = VA 2008, 29 = NStZ 2008, 238 m. Anm. Götz.)

Folgende Umstände können für ein Beweisverwertungsverbot sprechen (vgl. dazu auch Klaus VRR 2009, 13 ff.; BVerfG NJW 2008, 3053 und die u.a. Zusammenstel-lung der Rechtsprechung):
o Eine Fahrt unter Betäubungsmitteleinfluss mehr als „nur“ eine Fahrt unter Alkoholeinfluss,
o Merkliche Ausfallerscheinungen mehr als eine Unauffälligkeit,
o Keinerlei Andeutungen eines Nachtrunks.
o Eine höhere Alkoholisierung mehr als eine geringe Alkoholisierung.
o Ein längerer Zeitraum zwischen einem Drogenvortest oder einer Atemalko-holmessung bis zur Anordnung der Blutprobenentnahme,
o Die vorherige Durchführung eines positiven Drogenvortests oder einer Atemalkoholmessung vor Anordnung der Blutprobenentnahme,
o Anderweitige, aufschiebbare Tätigkeiten der anordnenden Personen bis zur Blutprobenentnahme (vgl. dazu LG Berlin, a.a.O. und LG Schwerin, a.a.O.),
o Bewusste Wiedergabe von abstrakten Floskeln, weshalb eine richterliche Anordnung stattfand, anstelle einer Begründung anhand des konkreten Einzel-falls,
o Die Unkenntnis der Polizeibeamten vom Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO (vgl. AG Altena StRR 2009, 190= VA 2009, 84) bzw. ggf. der Umstand, dass sich die Polizeibeamten des Richtervorbehalts offenbar überhaupt nicht bewusst waren (LG Cottbus, Beschl. v. 24. 8. 2008, 24 Qs 223/08),
o die Berufung der Polizeibeamten auf generelle Anordnungen übergeordneter Behörden (vgl. dazu z.B. AG/LG Osnabrück StRR 2008, 468 = VRR 2008, 475) oder auf eine gängige/langjährige Praxis (vgl. u.a. OLG Hamm VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188; OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2009, 1 Ss 190/09.),
o Fehlende Dokumentation und Begründung der Eilkompetenz (vgl. dazu aber BVerfG NJW 2008, 3053 (nicht allein); OLG Bamberg VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185; OLG Brandenburg VA 2009, 84).

Praxistipp:
Bei der Prüfung der Frage des Vorliegens eines BVV darf der Verteidiger nicht über-sehen werden, dass die grundlegende Entscheidung des BVerfG v. 12. 2 .2007 da-tiert. Seitdem sollte es sich auch bei den Ermittlungsbehörden herum gesprochen haben, dass § 81a StPO einen Richtervorbehalt enthält (s. aber die Fallgestaltung bei AG Altena, a.a.O.. Wenn Ermittlungsbehörden daher auch heute noch grds. von „Gefahr im Verzug“ ausgehen (wollen), stellt sich das als bewusste Missachtung, zumindest aber als „grobe Verkennung“ der Zuständigkeitsregelegungen und damit als Willkür dar, mit der Folge, dass dann grds. von einem BVV auszugehen ist (vgl. a. BGHSt 51, 285 m.w.N.; zu dieser Frage bei der Blutentnahme LG Cottbus StRR 2009, 25, so jetzt zutreffend OLG Hamm VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188; OLG Dresden, Urt. v. 11. 5. 2009, 1 Ss 190/09).

Darauf hinzuweisen ist, dass allerdings aber auch Umstände gegen ein BVV spre-chen (können) (zur Abwägung s. auch OLG Hamm, a.a.O.):
o Zum einen, dass mit der Blutprobenentnahme nur ein geringfügiger Eingriff in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG vorliegt (BVerfG NJW 2008, 3053 = VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382; OLG Bamberg VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185; OLG Köln StraFo 2009, 69), wogegen allerdings eingewendet werden kann, dass Prü-fungsmaßstab auch das allgemeine Willkürverbot ist, womit die Eingriffsinten-sität nicht maßgeblich sein kann,
o zum anderen, dass § 81a Abs. 2 StPO “nur“ ein einfach gesetzlicher, jedoch kein verfassungsrechtlicher Gesetzesvorbehalt ist (vgl. dazu u.a. BVerfG, a.a.O.; OLG Bamberg, a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.), dem zu entgegen ist, dass auch ein einfach gesetzlicher Gesetzesvorbehalt den Anspruch seiner Ach-tung aufweist und es vielmehr dem Gesetzgeber obliegt, ggf. eine verfas-sungskonforme Einschränkung vorzunehmen (s.a. Klaus VRR 2009, 13, 17.).
o Ggf. ein nachvollziehbarer Irrtum der Polizeibeamten über „Gefahr im Verzug“ (vgl. dazu OLG Stuttgart VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26 = VA 2008, 29 = NStZ 2008, 238 m. Anm. Götz).
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III. Zusammenstellung der Rechtsprechung

Die maßgebliche Rechtsprechung zu der Frage ist in der nachfolgenden Tabelle zusammengestellt. Bei der Auswertung/Anwendung ist darauf zu achten, dass „offen“ bedeutet, dass das Gericht die jeweilige Frage nicht entschieden hat. „GiV“ bedeutet „Gefahr im Verzug“. Die Tabelle hat den Stand von .

Trunkenheitsfahrt
Gericht/
Entscheidung GiV? BVV Besonderheiten Fundstellen
BVerfG offen nein fehlende Dokumentation der Umstände für die An-nahme von GiV führt nicht zu einem BVV VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382 = NJW 2008, 3053
OLG Bamberg nein nein Blutentnahme Sonntags um ca. 1830 Uhr, BAK 1,21 ‰; fehlende Doku-mentation reicht nicht, keine Willkür der Polizei-beamten, der sich darauf berufen hatte, die Annah-me von GiV sei gängige Praxis VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185 = DAR 2009, 278
OLG Branden-burg offen nein fehlende Dokumentation allein nicht, auch nicht der Umstand, dass die ein-schreitenden Polizeibeam-ten nicht zumindest ver-sucht haben eine staats-anwaltschaftliche Anord-nung zu erlangen VRR 2009, 151 = StRR 2009, 143
OLG Branden-burg, Beschl. v. 25. 3. 2009, 1 Ss 15/09
nein nein Ergebnis des Atemalko-holtests von 2,05 Promille und die unsichere Fahr-weise; Samstag gegen 21.30 Uhr; Abwägung beim Beweisverwertungs-verbot
OLG Dresden (3. Strafsenat) offen nein StRR 2008, 442 (Ls.) = VRR 2008, 443 (Ls.)
OLG Dresden, (1. Strafsenat), Urt. v. 11. 5. 2009, 1 Ss 190/09 nein ja Berufung auf „langjährige Praxis“ ist willkürlich und führt zu einem BVV
OLG Hamburg offen offen bei Alkohol wegen der Möglichkeit der Rückrech-nung nicht automatisch GiV, aber nicht willkürliche Anordnung; Nachtrunkbe-hauptung StraFo 2008, 158 = VRR 2008, 183 = StRR 2008, 190 = StV 2008, 454 = NJW 2008, 2597
OLG Hamm (3. Strafsenat) nein offen Annahme von GiV liegt bei Alkohol nahe, Ermittlungs-behörden müssen aber bis zum Eintreffen des Arztes Bemühungen unterneh-men, eine richterliche An-ordnung zu erlangen VRR 2008, 472 = StRR 2008, 463 = NJW 2009, 242
OLG Hamm (3. Strafsenat) nein ja richterlicher Eildienst wäre erreichbar gewesen; Poli-zeibeamter hatte ich über-haupt keine Gedanken gemacht, sondern war von gängiger Praxis ausge-gangen. VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188
OLG Hamm (4. Strafsenat) offen nein BVV nach der Rspr. des BVerfG nur bei Willkür, zudem geringfügiger Ein-griff StRR 2009, 102 = VRR 2009, 115 = DAR 2009, 280
OLG Hamm; Beschl. v. 24.03.2009, 3 Ss 53/09 ja nein GiV ist bei einer Wartefrist bis zu einer richterlichen Entscheidung von rund sieben Stunden zu beja-hen
OLG Jena ja nein bei höheren BAK besteht Rückrechnungsmöglich-keit; bei BVV Abwägung erforderlich DAR 2009, 283
OLG Karlsruhe offen nein Anzeichen für Drogenkon-sum; kein Willkür des an-ordnenden Polizeibeamten StRR 2008, 282 (Ls.).
OLG Köln offen nein BVV nicht, Abwägung erforderlich StRR 2008, 464 = VRR 2008, 474 = DAR 2008, 710 = StraFo 2009, 65
LG Berlin nein ja zwar nächtliche Blutent-nahme, aber kein GiV, da richterlicher Bereitschafts-dienst eingerichtet; BVV, da vor Anordnung der Blutentnahme noch Durchsuchung des Pkw des Beschuldigten VRR 2008, 231 = StRR 2008, 227 = VA 2008, 139 = DAR 2008, 534 m. Anm. Miller
LG Berlin, Beschl. v. 02.02.2009, 501 Qs 2/09 ja nein bei Alkoholfahrt i.d.R. GiV, aber Dokumentations-pflicht; deren Verletzung führt aber nicht zu einem BVW
LG Braun-schweig, Beschl. v. 04.01.2008,
9 Qs 381/07 ja nein bei Alkohol immer GiV,; Bei BVV Abwägung Nds.Rpfl 2008, 84
LG Cottbus nein nein Schreiben Innenministeri-ums, dass immer GiV bestehe, unbeachtlich Hinweis darauf, dass in Zukunft von einem BVV ausgegangen werde StRR 2009, 25 = VRR 2009, 35
LG Cottbus, Besch. v. 24.08.2008, 24 Qs 223/08 nein nein der Akte lässt sich nicht entnehmen, dass die Poli-zeibeamten sich des Rich-tervorbehalts überhaupt bewusst waren, Blutent-nahme nachts gegen 02.15 Uhr; BAK ca. 2,3 ‰; BVV nein, da in der Ver-gangenheit Blutentnahme durch die Polizei die Regel war.
LG Flensburg, Beschl. v. 12.03.2008,
1 Qs 15/08) offen ja keine Dokumentation der Umstände, die die in An-spruch genommene Eilzu-ständigkeit rechtfertigen sollen; StV 2008, 459
LG Flensburg, Beschl. v. 18. 4. 2008, 1 Qs 15/08), Gegen-vorstellung offen nein Einholung einer richterli-chen Entscheidung hätte zu Verzögerungen geführt, keine Willkür StV 2008, 459
LG Hagen offen nein bei einer BAK von 1,1 ‰ kommt es auf eine zeitna-he Entnahme an; auch keine Willkür der Polizei-beamten VA 2009, 84 = StRR 2009, 190
LG Hamburg ja nein zwei Stunden Wartezeit auf Blutentnahme; mündli-che Anordnung der Blut-entnahme Richter nicht zumutbar VRR 2007, 478 = StRR 2007, 349 = NZV 2008, 213 m. Anm. Laschewski
LG Heidelberg offen nein Wartezeit vor Blutentnah-me ca. 40 Minuten, BVV Abwägung NZV 2008, 638
LG Itzehoe ja nein bei Alkohol i.d.R. Eile ge-boten; Verletzung der Dokumentationspflicht führt nicht zu einem BVV NStZ-RR 2008, 249 = StV 2008, 457 = NJW 2008, 2601
LG Lüneburg, Beschl. v. 13.08.2007, 26 Qs 205/07 ja nein bei Alkohol i.d.R. Eile ge-boten; Verletzung der Dokumentationspflicht führt nicht zu einem BVV
LG Nürnberg-Fürth , Beschl. v. 24.06.2008, 5 Qs 93/08 ja nein nächtliche Kontrolle, bei Alkohol immer GiV, BVV Abwägung
LG Oldenburg, Beschl. v. 09.12.2008, 1 Qs 487/08 ja nein bei Alkohol immer GiV, BVV nein, da nur Irrtum des Polizeibeamten
LG Schwerin, Beschl. v. 09.02.2009, 33 Qs 9/09 nein nein Blutentnahme an einem Donnerstagabend gegen 19.15 Uhr; 45 Minuten Zeit; BVV bejaht, weil lan-ge Diskussion über den Vorfall, ohne die Zeit zu nutzen
LG Verden nein offen an einem Montagnachmit-tag um 15.30 Uhr ist ein Richter erreichbar VA 2009, 85 (Ls.)
LG Wuppertal, Beschl. v. 27.05.2008, 25 Qs 20/08 offen nein Abwägung führt zur Ver-wertbarkeit StRR 2008, 242 (Ls.) = VRR 2008, 243 (Ls.)
AG Altena nein ja bei einer Tatzeit um 17.10 Uhr ist ein Ermittlungsrich-ter unschwer zu erreichen; BVV, weil der einschrei-tende Polizeibeamte gar nicht wusste, dass ein Richtervorbehalt besteht VA 2009, 84 = StRR 2009, 190; aufgehoben durch LG Hagen VA 2009, 84.
AG Cottbus,
Urt. v. 06.11.2008, 95 Ds 1221 Js 19295/08 ja nein Blutentnahme nachts drei Stunden vor Erreichbarkeit des richterlichen Eildiens-tes
AG Duderstadt, Urt. v. 04.10.2007,
3 Cs 91 Js 14408/07 (117/07) nein ja 40 Minuten Wartezeit; nächtlicher richterlicher Bereitschaftsdienst wäre erreichbar gewesen; rich-terliche Zuständigkeit darf nicht unterlaufen werden, daher BVV VRR 2008, 402 (Ls.) = StRR 2008, 402 (Ls.)
AG Essen nein offen Blutentnahme Sonntags-mittags; Blutentnahme rechtswidrig; Blutprobe zu vernichten StraFo 2008, 466,s aber StraFo 2008, 503 (aufgehoben von LG Essen)
AG Tiergarten, Beschl. v.05.06.2008, (339/299 Ds) 3032 PLs 9355/07 (78/07) ja nein bei Alkohol immer GiV
Drogenfahrt
Gericht/
Entscheidung GiV BVV Besonderheiten Fundstellen
KG ja offen innerhalb von 1 ½ Stun-den zuständigen Bereit-schaftsrichter nicht er-reicht; GiV ist wegen des Drogenabbaus und des Grenzwertes anzunehmen VRR 2009, 151 = StRR 2009, 143
OLG Stuttgart nein nein innerhalb von 15 Minuten war richterliche Anordnung zu erhalten VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26 = VA 2008, 29 = NStZ 2008, 238 m. Anm. Götz
LG Osnabrück nein offen Verfahren nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO; GiV nicht, da 45 Minuten Wartezeit vor der Einholung der Blutent-nahme StRR 2008, 468 = VRR 2008, 475 = StraFo 2009, 17
LG Würzburg ja nein StRR 2007, 149
AG Osnabrück nein offen Schreiben des Präsiden-ten des AG, dass immer Gefahr im Verzug beste-he, unbeachtlich StRR 2008, 468 = VRR 2008, 475
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IV. Verfahrensfragen
Auf folgende Verfahrensfragen ist zu achten (vgl. auch Klaus VRR 2009, 13, 17 f.). Besondere Aufmerksamkeit sind den tatsächlichen Umständen zu widmen, aus denen ein willkürliches Handeln abgeleitet werden. Aus anwaltlicher Vorsorge müs-sen ggf. die betreffenden Polizeibeamten und der Bereitschaftsstaatsanwalt sowie auch der Ermittlungsrichter als Zeugen benannt und entsprechende Beweisanträge gestellt werden, wenn nicht schon eine Ladung von Amts wegen erfolgt ist.
Es gilt die Widerspruchslösung mit der Folge, dass sowohl der Verlesung als auch der Verwertung des Blutalkoholgutachtens zu widersprechen ist und zwar spätestens bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt (vgl. OLG Hamburg NJW 2008, 2597; OLG Hamm NJW 2009, 242; VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188). Zu beachten ist, dass es sich um einen sog. spezifizierten Widerspruch handeln muss. Es muss also im Einzelnen dargelegt werden, welche Fehler geltend gemacht werden sollen (OLG Hamm, Beschl. v. 24.03.2009, 3 Ss 53/08, unter Hinweis auf die WÜK-Entscheidungen des BGH in BGHSt 52, 38 bzw. 48 = StRR 2009, 22, 23).

Revisionsrechtlich ist später vor allem die Entscheidung des OLG Hamburg (vgl. OLG Hamburg, a.a.O.;) von Bedeutung, da diese sich zu den Anforderungen an die Verfahrensrüge in diesen Fällen verhält. Zur i.S. des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO aus-reichenden Begründung gehört, dass u.a. auch vorgetragen wird, dass der Betroffe-ne/Angeklagte nicht mit einer freiwilligen Entnahme einverstanden war (vgl. auch LG Hamm NJW 2009, 242 = StRR 2008, 463 = VV 2008, 472; OLG Jena DAR 2009, 283, zu den revisionsrechtlichen Fragen s. auch Denker DAR 2009, 257, 261) Auch werden ggf. Ausführungen dazu erforderlich sein, dass ein Nachtrunk nicht vorgele-gen hat (OLG Hamburg, a.a.O.) bzw., dass es beim zuständigen AG einen Eildienst gegeben hat (OLG Hamm VRR 2009, 192 = StRR 2009, 188.). In dem Zusammen-hang muss der Verteidiger auch sein Augenmerk auf die getroffenen Feststellun-gen richten und prüfen, ob diese ausreichend sind (vgl. dazu OLG Brandenburg = VRR 2009, 151 = StRR 2009, 143).

Praxistipp:
Ist in der Hauptverhandlung voraussichtlich eine Auseinandersetzung mit der Frage zu erwarten, ob eine Verwertung des eingeholten Blutalkoholgutachtens in der HV zu-lässig oder ob insoweit ein Verwertungsverbot anzunehmen ist, weil die untersuchten Blutproben ohne richterliche Anordnung entnommen worden sind, so ist dem Ange-klagten wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage (§ 140 Abs. 2 StPO) ein Verteidiger beizuordnen (OLG Brandenburg NJW 2009, 1287; LG Schweinfurt StV 2008, 462).
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