VerkehrsrechtsReport (VRR)

Praxisbeitrag aus VRR 1/2008

Die Benutzung von Mobil- oder Autotelefon im Straßenverkehr

Die Benutzung von Mobil- oder Autotelefon im Straßenverkehr
von Richter am OLG Detlef Burhoff, Münster

Wegen der durch die Benutzung von Mobil-/Autotelefonen im Straßenverkehr sowohl für den Fahrzeugführer als auch für andere Verkehrsteilnehmer entstehenden Gefah-ren (vgl. dazu die Begründung zur 33. Änderungs-VO zur StVO v. 11.12.2000 in VBl 2001, 8) hat der Gesetzgeber im Jahr 2000, in § 23 Abs. 1a StVO die Benutzung ei-nes Mobil-/Autotelefons im Straßenverkehr unter bestimmten Bedingungen verboten und mit einem Bußgeld belegt. Verboten ist aber nicht das Telefonieren generell, sondern nur die „Benutzung“ eines Mobiltelefons. Die fortschreitenden technische Entwicklung, die inzwischen zahlreiche über das bloße Telefonieren hinausgehende Funktionen des Handys und Nutzungsmöglichkeiten ermöglicht, hat inzwischen zu einem Streit in Rspr. und Lit. geführt, was unter dem Begriff der Nutzung zu verste-hen ist (vgl. dazu z.B. auch Hufnagel, NJW 2006, 3665; Keerl, , NZV 2006, 181, Scheffler, NZV 2006, 128 )

I. Regelungsinhalt des § 23 Abs. 1a StVO
(Aufnehmen oder in der Hand halten)
§ 23 Abs. 1a StVO verbietet nur die Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons, wenn der Fahrzeugführer hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons auf-nehmen oder halten muss. Die Benutzung einer Freisprechanlage wird von § 23 Abs. 1a StVO hingegen nicht erfasst, wenn der Kraftfahrzeugführer dazu den Tele-fonhörer nicht aufnehmen muss. Das gilt auch, wenn mit der Aufnahme einer Frei-sprecheinrichtung die funktionsspezifische Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons bewirkt werden soll (OLG Bamberg VRR 2008, 35 [in diesem Heft]). Er kann also z.B. Nummern mit der Tastatur wählen. Nach der ÄnderungsVO v. 11. 12. 00 (VBl 2001, 8) soll es aber der Verantwortung des Fahrzeugführers überlassen bleiben, ob er in Kenntnis der bestehenden Risiken durch das Telefonieren beim Autofahren, dieses nicht besser unterlässt.

Praxistipp:
Von § 23 Abs. 1a StVO erfasst wird nur der „Fahrzeugführer“. „Fahrzeugführer“ ist aber nicht nur der Kraftfahrzeugführer, sondern auch der Radfahrer (Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 39. Aufl. 2007, § 23 Rn. 13; zum Begriff des Führens s. auch Burhoff in. Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrecht, 4. Aufl. 2008, Teil 6 Rn. 98 ff. m.w.N.

II. Begriff des Mobil-/Autotelefons
(Begriff des Mobil-/Autotelefons nicht definiert)
Die StVO definiert den Begriff des „Mobil- oder Autotelefons“ nicht. Entscheidendes Merkmal für ein Telefon ist, dass es dem Benutzer die Möglichkeit gibt, durch Über-mittlung von Tönen mit einem anderen in Echtzeit zu kommunizieren (Hentschel, StVR, § 23 Rn. 13a). Ist das mit einem Gerät nicht möglich, greift § 23 Abs. 1a StVO nicht ein.

Praxistipp:
Die Benutzung eines bloßen Diktiergerätes im Straßenverkehr ist also nicht nach § 23 Abs. 1a StVO bußgeldbewehrt. In Betracht kommen kann insoweit allenfalls ein Verstoß gegen § 1 StVO. Dasselbe gilt auch für ein reines Navigationsgerät. Die Be-nutzung der Navigationsfunktion in einem Handy, was die neue Generation von Han-dys zulässt, wird allerdings unter § 23 Abs. 1a StVO fallen.

(Benutzung als Telefon muss möglich sein)
Andererseits werden von § 23 Abs. 1a StVO aber auch nicht nur Geräte erfasst, die ausschließlich das Telefonieren erlauben und nicht mit weiteren Funktionen ausges-tattet sind. Angesichts der fortschreitenden Technik würden damit heute praktisch alle Mobiltelefone nicht mehr von dem Benutzungsverbot erfasst, da alle neben der Telefonfunktion weitere Nutzungsmöglichkeiten erlauben (Internet, SMS, Fotografie, MP3-Player, Navigation). Zutreffend ist es daher, darauf abzustellen, dass das Gerät zumindest auch die Benutzung als Telefon erlaubt (so OLG Karlsruhe NJW 2007, 240 = DAR 2007, 99 = VRR 2007, 34; s. auch Hentschel, StVR, § 23 Rn. 13a). Funkgeräte zählen wohl nicht zu den „Mobiltelefonen“ i.S. des § 23 Abs. 1a StVO (Hentschel, a.a.O.).

III. Begriff der Benutzung
(Weite Auslegung des Begriffs)
Der Begriff der Benutzung wird von der Rspr. weit ausgelegt (krit. Hentschel. StVR, § 23 Rn. 13 b [„zu weit“]; Hufnagel NJW 2006, 3665; Keerl NZV 2006, 181, Scheffler NZV 2006, 128) Unter Benutzung ist nach Auffassung der Obergerichte nämlich nicht nur das Telefonieren zu verstehen. Das Verbot des § 23 Abs. 1a StVO gilt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung vielmehr für alle Funktionen des Mobiltelefons. Die Frage der Benutzung beurteilt sich allein danach, ob das Mobiltelefon in der Hand gehalten wird oder nicht.

(Rechtsprechungsübersicht)
Unter Benutzung i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO ist somit also jegliche Nutzung eines Mobiltelefons zu verstehen, wie in folgenden Rechtsprechungsbeispielen:
• als Telefon (OLG Hamm StraFo 2006, 123 = NStZ 2006, 358 = VRR 2006, 108), wobei unerheblich ist, ob eine Verbindung zustande gekommen ist (OLG Hamm, a.a.O.),
• als Organisator (OLG Hamm NJW 2005, 2469 = VRR 2005, 269),
• oder auch als Internetzugang (vgl. die Begründung zur ÄnderungsVO v. 11. 12. 00, VBl. 2001, 8),
• als „Notizbuch (OLG Hamm NZV 2003, 98 = NJW 2003, 912 = VRS 104, 222),
• um eine SMS zu versenden (AG Ratzeburg NZV 2005, 431),
• als Diktiergerät (OLG Jena NJW 2006, 3734 = VRS 111, 215 = NZV 2006, 664; OLG Hamm, Beschl. v. 24. 3. 2006, 3 Ss OWi 1/06; www.burhoff.de ),
• zum Auslesen von Daten, wie z.B. einer Telefon-Nr. (OLG Hamm NJW 2006, 2870 = NZV 2006, 555 = VRS 111, 213 = VRR 2006, 363),
• das Abfragen von Daten auf einem „Palm-Organizer“, wenn die Mobilfunk-karte eingelegt ist (OL Karlsruhe NJW 2007, 240 = DAR 2007, 99 = VRR 2007, 34),
• das „Wegdrücken“ eines eingehenden Anrufs (OLG Hamm, Beschl. v. 19.10.2006 - 3 Ss OWi 681/06, www.burhoff.de),
• das Halten an das Ohr, um zu hören, ob das Handy ausgeschaltet ist (OLG Hamm DAR 2007, 402 [Ls.] = NStZ-RR 2007, 248 [Ls.],
• hingegen nicht das Halten ans Ohr, um das Handy als Wärmeakku zu benut-zen (OLG Hamm VRR 2008, 37 [in diesem Heft]).

Praxistipp
Damit fällt also z.B. auch das bloße Ablesen der Uhrzeit vom Display des Handys, wenn dieses dafür in die Hand genommen wird, unter § 23 Abs. 1a StVO (OLG Hamm NJW 2005, 2469 = VRR 2005, 269; abl. Scheffler NZV 2006, 128, 129; Hufnagel NJW 2006, 3665).

(Vorbereitungs- und Nachbereitung des Gesprächs auch Nutzung)
Zur „Benutzung“ i.S. des § 23 Abs. 1a StVO gehört nicht nur das eigentliche Kern-geschehen. Vielmehr liegt auch während der Vor- oder Nachbereitungsphase eines Telefonats bzw. einer SMS eine Benutzung des Mobil- oder Autotelefons i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO vor, denn bereits hierdurch wird der Zweck der Vorschrift, der menta-len Überlastung und Ablenkung von der Fahraufgabe entgegenzuwirken, berührt (Tä-tigkeiten, die die Nutzung vorbereiten (OLG Düsseldorf StraFo 2006, 509; OLG Hamm NJW 2007, 1078 = VRS 112, 291 = VRR 2007, 317 für das Aufnehmen des Telefonhörers des Autotelefons und hin und her Schieben der Telefonkarte, um das Autotelefon funktionsfähig zu machen; AG Ratzeburg NZV 2005, 431; vgl. auch LG Kiel NZV 2005, 477). Zur Benutzung des Mobiltelefons bei Abschluss eines Telefo-nats gehört also auch die Rückkehr in dessen Ruhe- oder Bereitschaftszustand durch Durchlaufen der Menüpunkte des Displays bis zum Weglegen des Geräts (AG Ratzeburg, a.a.O.).

(Besondere Formen des Wählens)
Nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 23 Abs. 1a StVO wird man auch dann von „Benutzung“ ausgehen müssen, wenn eine Telefonnummer durch Betätigen der Tas-tatur des auf der Mittelkonsole oder auf dem Beifahrersitz liegenden Mobiltelefons gewählt wird (a.A. Bouska NZV 2001, 28; Hentschel, StVR, § 23 Rn. 13 ). Das Mobil-telefon wird zwar nicht „gehalten“ bzw. „aufgenommen“. Nach der Gesetzesbegrün-dung bei Einführung der neuen Vorschrift soll die Vorschrift jedoch gewährleisten, „dass der Fahrzeugführer während der Benutzung des Mobil- oder Autotelefons bei-de Hände für die Bewältigung der Fahraufgabe frei hat (vgl. die Begründung zur Än-derungsVO v. 11. 12. 2000, VBl. 2001, 8). Gerade das ist aber dann nicht der Fall. Auch wenn beim Telefonieren das Handy oder der Hörer des Autotelefons mit Kopf und Schulter gehalten wird, handelt es sich um Benutzung i.S. des § 23 Abs.1a StVO. Zwar hat der Fahrzeugführer die Hände frei, er hat aber, um das Handy/den Hörer so platzieren zu können, das Telefon „aufnehmen“ müssen (so auch Hent-schel, a.a.O.; Janker NZV 2006, 70).

Praxistipp:
Um Benutzung des Mobiltelefons handelt es sich aber nicht, wenn das Gerät wäh-rend der Autofahrt lediglich aufgenommen wird, um es woanders hinzulegen (vgl. OLG Köln NJW 2005, 3366 = NZV 2005, 547 = zfs 2005, 569; wohl auch OLG Bam-berg VRR 2008, 35 [in diesem Heft]). Unter „Benutzung“ fällt nur der echte Gebrauch einer der Funktionen des Handys. Das bloße in die Hand Nehmen, um es woanders hinzulegen, ist aber kein „Gebrauch“ in dem Sinne.

IV. Schuldform
(Nur vorsätzlich begehbar)
Die Benutzung des Mobiltelefons kann nicht fahrlässig begangen werden. Das ver-botswidrige Benutzen während der Fahrt wird regelmäßig nur vorsätzlich begangen werden können (OLG Jena, VRS 107, 472 = NZV 2005, 108 = zfs 2005, 207 = DAR 2005, 228; OLG Hamm, Beschl. v. 4. 1. 2008, 2 Ss OWi 865/07). Deswegen kommt eine Erhöhung des Regelbußgeldes wegen vorsätzlicher Begehungsweise nicht in Betracht (KG, NJW 2006, 3080; OLG Jena, a.a.O.).

V. Rechtsfolgen bei verbotswidriger Benutzung
1. Geldbuße
(Regelung im Tatbestandskatalog)
Den Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO ist mit Wirkung ab dem 01.04.2004 aus der Bußgeldkatalogverordnung gestrichen. Dies Regelsätze finden sich jetzt im bundes-einheitlichen Tatbestandskatalog, der die Rechtsqualität einer Verwaltungsrichtlinie hat. Danach beträgt die Sanktion für Zuwiderhandlungen gegen § 23 Abs. 1a StVO bei Kraftfahrern 40,- € (TBNR 123500) und bei Radfahrern 25,- € (TBNR 123012). Der Tatbestandskatalog entfaltet als nur verwaltungsinterne Richtlinie jedoch keine Bindungswirkung für das Gericht (KG NJW 2006, 3080; OLG Düsseldorf DAR 2004, 157; OLG Hamm DAR 2005, 695; OLG Jena VRS 111, 205 = DAR 2007, 157).

2. Fahrverbot
(ggf. Fahrverbot wegen beharrlicher Pflichtverletzung)
Das verbotene Telefonieren kann über die Verhängung einer Geldbuße hinaus Aus-wirkungen auf ein Fahrverbot haben. So kann die unzulässige Benutzung ein er-schwerender Umstand sein, der auf die Dauer des Fahrverbotes Einfluss haben kann. Allerdings ist die Verhängung eines längeren Fahrverbotes als das Regelfahr-verbot bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung nur gerechtfertigt, wenn festgestellt werden kann, dass das Telefonieren die dem Betroffenen vorgeworfene erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitung auch ausgelöst ha (OLG Hamm VA 2002, 170). Ein Verstoß gegen § 23a Abs1. StVO kann zudem auch die Anordnung eines Fahrver-bots gem. § 25 Abs. 1 StVG wegen beharrlicher Pflichtverletzung rechtfertigen (OLG Jena, VRS 111, 205 = DAR 2007, 157). Aus einem einmaligen Verstoß kann aber bei der Beurteilung einer wiederholten Geschwindigkeitsüberschreitung nicht ohne weiteres auf den für einen beharrlichen Pflichtenverstoß unabdingbaren inne-ren Zusammenhang geschlossen werden (OLG Bamberg VRR 2008, 36 [in diesem Heft]). Der Kraftfahrzeugführer, der wegen des (verbotenen) Telefonieren ein Ver-kehrsschild übersehen hat, kann sich im Zusammenhang mit der Verhängung eines Fahrverbotes wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung nicht auf ein sog. „Augenblicksversagen“ deshalb berufen, weil er während der Fahrt ein Auto- oder Mobiltelefon benutzt hat. Wer das (verbotswidrig) tut, muss sich darauf einstellen, dass ihn dies unter Umständen ablenken und die Beherrschung des Fahrzeugs ein-schränken kann (vgl. KG, Beschl. v. 19. 1. 2000 in 2 StVO 319/99 3 StVO (B) 669/99; OLG Hamm VA 2003, 168; OLG Karlsruhe NZV 2004, 211). Er hat daher durch er-höhte Sorgfalt sicher zu stellen, dass es zu keiner verkehrsrelevanten Beeinträchti-gung kommt (vgl. KG, a.a.O.). Ein Telefongespräch ist also auf keinen Fall Anlass, um von einem nur leicht fahrlässigen Augenblicksversagen auszugehen. Das gilt auch für einen Rotlichtverstoß. Der Fahrzeugführer, der vor einer Rotlicht zeigen-den Verkehrsampel anhält, nach mehreren Sekunden aber trotz Fortdauer des Rot-lichts telefonierend und ohne Beobachtung der Lichtsignalanlage losfährt, weil er „aus dem Unterbewusstsein“ annimmt, die Ampel haben inzwischen auf Grünlicht gewechselt, verletzt grob seine Pflichten als Kraftfahrer und handelt verantwortungs-los. Sein Verhalten stellt einen qualifizierten Rotlichtverstoß i.S. der BKatVO 132.2 dar, auch wenn kein anderer Verkehrsteilnehmer konkret gefährdet worden ist. Das Telefonieren entlastet nicht (OLG Düsseldorf NZV 1998, 335 = VRS 95, 228).

Praxistipp:
Der Bußgeldbescheid wegen der verbotenen Benutzung eines Mobiltelefons entfaltet Rechtskraftwirkung wegen anderer auf der Fahrt begangener Verkehrsordnungs-widrigkeiten (vgl. OLG Saarbrücken VRS 110, 362 = VRR 2006, 317 wegen Versto-ßes gegen die 0,5 Promille-Grenze nach § 24a Abs. 1 StVG).

VI. Stehendes Fahrzeug

(Ausnahme)
Nach § 23 Abs. 1a S. 2 StVO gilt das Benutzungsverbot nicht, wenn das Fahrzeug steht (vgl. OLG Bamberg VRR 2006, 431 = NJW 2006, 3732 = DAR 2007, 95; OLG Hamm, Beschl. v. 25. 9. 2007, 2 Ss OWi 190/07, www.burhoff.de). Der stehende Fahrradfahrer darf also telefonieren. Beim Kraftfahrzeugführer reicht hingegen das Stehen nicht allein nicht aus. Zusätzlich muss nach § 23 Abs. 1a S. 2 StVO der Motor ausgeschaltet sein (OLG Bamberg, a.a.O.; OLG Celle NJW 2006, 710; OLG Hamm VRS 110, 43 = StraFo 2006, 123 = NStZ 2006, 358 = VRR 2006, 108).

Praxistipp:
Der Einwand nur „kurzfristiger Halt“, z.B. bei einer Lichtzeichenanlage (OLG Hamm, a.a.O.) oder vor einer geschlossenen Bahnschranke, rettet den Kraftfahr-zeugführer also nicht. Aber auch das Ausschalten des Motors, um ungestraft telefo-nieren zu können, ist in diesen Fällen nicht ungefährlich. Setzt der Kraftfahrzeugfüh-rer dann nämlich seine Fahrt ggf. verspätet - weil ja erst noch gestartet werden muss - fort, kann eine Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 StVO in Betracht kommen (OLG Bamberg, a.a.O.; Hentschel, a.a.O., § 23 Rn. 13).

VII. Einlassungsverhalten
(keine lebensfremde Einlassung)
Der Verteidiger muss darauf achten, dass die Erklärung seines Mandanten, er habe nicht telefoniert, sondern eine andere Tätigkeit verrichtet, bzw. bei dem Gegenstand, den er in Händen gehalten habe, habe es sich nicht um ein Mobiltelefon gehandelt, nicht „lebensfremd“ ist. Das hat das OLG Hamm (NZV 2007, 96 = VRS 111, 378) z.B. für die Einlassung des Betroffenen bejaht, er habe nicht mit einem Handy tele-foniert, sondern sich mit einem Akkurasierer, der wie ein Handy aussieht, rasiert; ähnlich OLG Hamm VRR 2008, 37 [in diesem Heft] für die Einlassung, kein handy, sondern Wärmeakku.. Die nachfolgende Zusammenstellung fasst die möglichen Ein-lassungen noch einmal zusammen:

Einlassung Hilft/zulässig
war keine Handy, sondern Diktiergerät nein, wenn mit dem Gerät auch telefoniert werden kann (OLG Jena NJW 2006, 3734 = VRS 111, 215 = NZV 2006, 664; OLG Hamm, Beschl. v. 24. 3. 2006 - 3 Ss OWi 1/06, www.burhoff.de)
die Verbindung ist nicht zustande gekommen nein (OLG Hamm StraFo 2006, 123 = NStZ 2006, 358 = VRR 2006, 108)
ich habe nur die Uhrzeit abgelesen nein, wenn das Handy dafür in die hand genommen werden muss (OLG Hamm NJW 2005, 2469 = VRR 2005, 269)
ich habe nicht telefoniert, sondern war nur im Inter-net nein (vgl. die Begründung zur ÄnderungsVO v. 11. 12. 2000, VBl. 2001, 8)
ich habe lediglich eine ge-speicherte Notiz/SMS nachsehen wollen nein (OLG Hamm NZV 2003, 98 = NJW 2003, 912 = VRS 104, 222)
ich habe lediglich eine SMS versenden wollen
nein (AG Ratzeburg NZV 2005, 431)
es sind lediglich Daten ausgelesen worden nein (OLG Hamm NJW 2006, 2870 = VRS 111, 213 = VRR 2006, 363 für das Auslesen einer Telefonnum-mer; ähnlich OLG Karlsruhe NJW 2007, 240 = DAR 2007, 99 = VRR 2007, 34 für das Abfragen von Daten auf einem „Palm-Organizer“, wenn die Mobilfunkkarte eingelegt ist)
ich habe lediglich nachse-hen wollen, ob die SIM-Karte (richtig) eingelegt ist nein OLG Hamm NJW 2007, 1078 = VRS 112, 291 = VRR 2007, 317 = StRR 2007, 76 für das Aufnehmen des Telefonhörers des Autotelefons und hin und her Schieben der Telefonkarte, um das Autotelefon funkti-onsfähig zu machen.
ich habe das Handy ledig-lich woanders hinlegen wollen ja (vgl. OLG Köln NJW 2005, 3366 = NZV 2005, 547 = zfs 2005, 569 [kein Gebrauch i.S. des § 23 Abs. 1a StVO)
ich habe noch nicht tele-foniert nein (OLG Düsseldorf StraFo 2006, 509; AG Ratze-burg NZV 2005, 431)
ich habe nicht mehr tele-foniert, sondern wollte das Handy nur weglegen (OLG Düsseldorf StraFo 2006, 509; AG Ratzeburg NZV 2005, 431)
das Kfz hat doch vor der „roten Ampel“ gestanden ja, aber nur, wenn auch der Motor ausgeschaltet war (OLG Bamberg VRR 2006, 431 = NJW 2006, 3732 = DAR 2007, 95; OLG Celle NJW 2006, 710; OLG Hamm VRS 110, 43 = StraFo 2006, 123 = NStZ 2006, 358)
ich habe auf dem MP3-Player des Handys nur Musik hören/wählen wol-len nein, wenn zumindest auch die Nutzung als Telefon möglich ist (OLG Karlsruhe, NJW 2007, 240 = DAR 2007, 99 = VRR 2007, 34).

Praxistipp:
Ist der Mandant verurteilt worden, muss sich aus den Urteilsgründen ergeben, dass das Mobiltelefon i.S. des § 23 Abs. 1a StVO „benutzt“ worden ist. Dafür ist es aber schon ausreichend, wenn festgestellt wird, dass das Handy ans Ohr gehalten wurde (OLG Hamm StRR 2007, 76 = VRR 2007, 317). Das Halten ans Ohr spreche eindeu-tig dafür, dass es sich nicht nur um ein Umlegen des Gerätes gehandelt habe.

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